天凡

发表时间：2025-02-11        作者：邬锦梅        来源：《中国律师》杂志

公司减资是指公司注册资本的减少，对有限责任公司或股份有限公司而言，是通过法定程序，减少记载于公司章程的注册资本，并在公司登记机关变更登记。在我国实行多年的认缴制下，公司减资不仅是减少公司现有资本，还包括对公司未来资本的减少。

新《公司法》对公司减资制度进行了多项调整，主要体现在以下方面：其中第五十二条新增了股东失权制度，新增股东丧失其未缴纳出资的股权，公司可减少相应的注册资本。第二百二十六条新增违法减资的责任后果，违法减资股东需退还收到的资金并承担赔偿责任；若给公司造成损失，股东及负有责任的董事、监事、高管，应承担赔偿责任。第二百二十四条第二款明确了股东同比例减资的基本原则，即所有股东应按照其出资比例进行减资。新《公司法》明确区分了实质减资和形式减资，实质减资是指公司向股东返还出资；形式减资则是为了弥补亏损降低注册资本，并不向股东返还出资。对于形式减资，新《公司法》第二百二十五条第一款特别规定，此类减资无需通知债权人，仅需在决议作出之日起三十日内公告并且在第三十四条、第五十九条、第六十六条、第六十七条、第一百一十六条、第一百六十二条、第二百二十四等条款中，详细规定了减资程序和所需材料。

一般减资流程

董事会或执行董事制定完整减资方案。减资方案包括减资原因、方式、对价支付、减资后各股东股权份额比例及公司章程修改等内容。

股东会作出决议或决定。股东会遵循《公司法》规定和公司章程约定，依法通过减资决议或决定。

修改公司章程。根据公司减资的股东会决议或决定内容，相应修改公司章程。

编制资产负债表和财产清单。编制资产负债表和财产清单，反映减资后公司的资产和负债情况。

通知债权人及债权人权利。公司作出减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或提供相应的担保。

办理工商变更登记。公司减资的，应当自公告之日起四十五日后申请工商变更登记，若涉及实收资本变更或变动的，还应同时办理实收资本变更登记或申报变动情况。

减资的税务处理

（一）减资所得税税务处理

1.企业所得税。

（1）被投资企业盈利时减资的税务处理。

被投资企业盈利时，法人股东缴纳企业所得税的纳税依据是《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2011年第34号）第五条第一款，投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积，按减少实收资本比例计算的部分应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。

（2）被投资企业非盈利时减资的税务处理。

新《公司法》第二百一十四条第二款规定：公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。第二百二十五条第一款规定：公司依照本法第二百一十四条第二款的规定弥补亏损后，仍有亏损的，可以减少注册资本弥补亏损。

公司通过减少注册资金弥补亏损是为了使公司的实际价值与公司注册资本接近。关于减资弥补亏损是否需要缴纳所得税这一问题，学界存在两种观点，一种是需分解为两步，会涉及所得税；另一种是无需分解，则不产生应税所得，仅是权益科目内部调整。

第一种观点认为，减资弥补亏损是指通过减少注册资本的方式去弥补企业以前年度的亏损，即企业将减资应返还给股东的钱直接弥补亏损。

税务处理上，减资弥补亏损与未分配利润转增实收资本、非货币性资产投资等类似，需分解为两步分别处理。假设以现金方式返还，减资弥补亏损相当于投资返还（减资）+现金捐赠，企业先将减资的钱返还给股东，股东再将收到的钱捐给企业用于弥补亏损。第一步因投资返还会使股东产生相应的纳税义务。第二步的捐赠会使被投资企业产生营业外收入——捐赠利得。在企业所得税下，该捐赠利得属于接受捐赠收入，需要并入收入总额缴纳企业所得税。

第二种观点认为，股东并未实际获得任何现金或非货币性资产，因此没有所得就不会有所得税问题。没有所得一借一贷只能调整权益性科目，属于权益内部调整，被投资企业净资产总额未发生变化，不产生所得税问题。

综上，企业在减资时应当关注应税所在地税务机关具体处理方式，避免被认定为偷税逃税。

2．个人所得税。

（1）自然人股东减资时取得收益，需进行纳税申报。

《国家税务总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局2011年第41号公告）第一条规定，个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为，从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税。

认缴出资股东减资。如果全体股东或者公司章程约定未实缴出资也可以享受利润分配，股东减少注册资本，取得对应收益，自然人股东就减资取得的资产在扣除初始投资成本（认缴出资下初始投资成本虽然为0，但基于补缴义务，因此认定投资成本为认缴金额）后的部分需要按“财产转让所得”20%税率计算个人所得税。

实缴出资股东减资。取得对应收益在扣除初始投资成本后，按照“财产转让所得”20%税率计算个人所得税。

（2）自然人股东减资时未取得收益，无需纳税。

公司亏损状态下，且股东减资时取得的资产未超过投资本金，相当于未收回全部投资成本，属于投资损失，股东不会产生所得，无需缴纳个人所得税。

新《公司法》第二百一十条第四款规定：公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配利润，全体股东约定不按照出资比例分配利润的除外；股份有限公司按照股东所持有的股份比例分配利润，公司章程另有规定的除外。

如果全体股东或者公司章程约定按照实缴出资比例分配利润，股东减少认缴资本，未取得任何股权对价款，不需要缴纳税款。

（二）印花税减资税务处理

《中华人民共和国印花税法》第五条第三款规定，印花税的计税依据如下：应税营业账簿的计税依据为，账簿记载的实收资本（股本）、资本公积合计金额；第十一条规定，已缴纳印花税的营业账簿，以后年度记载的实收资本（股本）、资本公积合计金额比已缴纳印花税的实收资本（股本）、资本公积合计金额增加的，按照增加部分计算应纳税额；第十六条第一款规定，印花税按季、按年或者按次计征。实行按季、按年计征的，纳税人应当自季度、年度终了之日起十五日内申报缴纳税款；实行按次计征的，纳税人应当自纳税义务发生之日起十五日内申报缴纳税款。

《财政部税务总局关于印花税若干事项政策执行口径的公告》（财政部税务总局公告2022年第22号）关于退税的具体情形，仅明确了应税合同、应税产权转移书据变更后所列金额减少的，纳税人可以就减少部分的金额向税务机关申请退还或者抵缴印花税。同时规定，纳税人多贴的印花税票，不予退税及抵缴税款。

综上，目前没有“股东减资，被投资企业可申请退还营业账簿印花税”的规定。

税务风险

（一）自然人股东减资税务风险

根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局2014年第67号公告）第十一条规定：“符合下列情形之一的，主管税务机关可以核定股权转让收入：（一）申报的股权转让收入明显偏低且无正当理由的；”若申报股权转让收入明显偏低，税务机关有权对股权转让收入进行核定，计算缴纳个人所得税，将导致纳税额增多，公司股东在减资过程中应注意避免因此产生的税务风险。

（二）法人股东减资税务风险

根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定：企业取得的符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入。在计算股息所得时，初始出资部分的价值相对固定，因此进行股息所得的确认时，部分企业将除了初始出资及税费等扣减后的所有收入作为股息记账。但《国家税务总局关于企业所得税若干问题的公告》 （国家税务总局公告2011年第34号） 第五条明确规定：投资企业从被投资企业撤回或减少投资，其取得的资产中，相当于初始出资的部分，应确认为投资收回；相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积按减少实收资本比例计算的部分，应确认为股息所得；其余部分确认为投资资产转让所得。明确了股息所得计算范围，其余对于确认为投资资产转让所得部分，需要并入应纳税所得额计算缴纳企业所得税。因此，若法人股东的减资对价不公允且没有正当理由，也可能涉及企业所得税风险。

发表时间：2025-02-26        作者：宫万路、李金龙        来源：《中国律师》杂志

自2020年《中华人民共和国刑法修正案（十一）》〔简称《刑法修正案（十一）》〕将“自洗钱”行为入罪构成洗钱罪以来，实务中一些不应评价为犯罪的行为被简单地认定为“自洗钱”行为的洗钱罪。笔者结合办案实践，在厘清洗钱罪的犯罪构成，明确“自洗钱”入罪的正当性基础上，提出对不应认定为“自洗钱”式洗钱罪指控的三方面辩护策略。

洗钱罪的犯罪构成

（一）洗钱犯罪的国际立法

为了有效地预防和打击作为下游犯罪的洗钱活动，国际社会倾向于立足维护国家安全和国际政治稳定的整体战略高度认识反洗钱的重要性，出台了一系列反洗钱立法，包括：联合国《禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《打击跨国有组织犯罪公约》《反腐败公约》和《制止恐怖主义提供资助公约》等国际公约；FATF（反洗钱金融行动特别工作组，Financial Action Task Force on Money Laundering）的《40项建议》；欧洲的“两个公约、六个指令”；以及若干国际金融组织的反洗钱声明、指南等。

经过长期反洗钱的经验总结，国际社会预防与惩治法律机制并举，制定综合性的反洗钱法律规范，将反洗钱作为金融合规中重要内容防患于未然；同时立足于刑事立法，将洗钱行为犯罪化惩治于已然。

（二）我国的反洗钱立法

我国将反洗钱作为落实总体国家安全观的重要组成部分，在融入国际反洗钱合作框架的大背景下，借鉴国际社会反洗钱法律规制对于完善我国反洗钱工作机制具有重要意义。

基于对洗钱危害性的认识，国际社会将洗钱犯罪化是一个最为基本的惩治步骤，这也鲜明地体现在我国反洗钱的刑事立法过程中：1990年12月通过的 《关于禁毒的决定》，首次设立了涉毒洗钱罪名“掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪”；1997年《刑法》第一百九十一条专门规定了洗钱罪，在行为模式与法定刑上确立了该罪的基本结构；2001年通过《刑法修正案（三）》、2006年通过《刑法修正案（六）》，两次扩大了洗钱罪的上游犯罪范围；2020年12月通过的《刑法修正案（十一）》，将“自洗钱”纳入洗钱罪的打击范畴。

“自洗钱”入罪的正当性

（一）“自洗钱”入罪是对侵害法益的全面评价，并不违反“禁止重复评价原则”

刑法各个罪名保护的法益内容，是罪数适用的处断基础：如果行为人是以数个行为侵害了数个法益，在一般情况下构成数罪；但是若按一罪处罚，即可对法益予以必要充分的保护，则应仅成立一个犯罪。作为下游犯罪的洗钱罪，在表象上属于上游犯罪的事后行为，如果洗钱罪侵犯了新的法益或者加重了对同一法益的侵害，则应另行评价；反之，就应作为不可罚的事后行为处理。

“禁止重复评价原则”指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，该原则适用的基础条件是“同一犯罪构成事实”：当案件事实不能被同一构成要件完全包括时，需要多个构成要件进行多次评价，是为数罪。

在“自洗钱”问题上，行为人在实施上游犯罪之后，又进一步积极地实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的行为。这有别于传统赃物犯罪对上游犯罪财产的事后消极处分行为，而是具有新的犯罪构成的独立犯罪行为。“自洗钱”已经不再是上游犯罪的自然延伸，与上游犯罪并不形成“同一犯罪构成事实”，对其单独评价并不违反“禁止重复评价原则”，反而有利于全面评价受到损害的法益。

（二）不能机械地以竞合犯罪的理论将“自洗钱”行为依附于其他犯罪行为

在洗钱的产生和前期发展阶段，洗钱作为下游犯罪依附于毒品犯罪、有组织犯罪、腐败犯罪三类上游犯罪，两者存在相伴而生的关系。随着社会的发展，国际形势的变化，反洗钱是维护我国总体国家安全的重要内容，特别是在维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、国际合作等方面具有独特作用，成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。所以，我们不应再机械地以竞合犯罪的理论将“自洗钱”行为依附于其他犯罪行为“从一重罪处断”，而需要独立地进行法律评价。

“自洗钱”入罪的辩护策略

虽然《刑法》第一百九十一条列明了五种行为模式，但是不能仅以行为模式对应入罪，应严格遵守刑法的各项基本原则，以事实为依据，具体案件具体分析。如“将财产转换为现金、金融票据、有价证券”的行为，行为人将上游犯罪所获得财产兑换、变卖，该行为虽然符合前述洗钱犯罪的行为模式，但是考虑到处置实物违法所得系通常犯罪行为所包含的延伸，故不宜将该等单纯的处置行为以“自洗钱”进行单独评价。“通过转账或者其他支付结算方式转移资金”的行为，虽然金钱具有“占有即所有”的法律性质，转账等方式转移资金一定程度上可以反映行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得的主观故意，但是向配偶、子女转移资金等日常生活中较为常见，且转移路径清晰、可控的行为，不宜一律认定为洗钱罪。

（一）将上游犯罪所得的钱款进行投资不宜认定为“自洗钱”模式的洗钱罪

在一起贪污贿赂犯罪案件中，谢某因用受贿所得赃款购买理财产品被法院认定为洗钱罪，“被告人谢某为掩饰其收受贿赂款的来源和性质，在安排熊某代收行贿款后，于2021年4月安排熊某将受贿款120万元购买理财产品，并于2022年5月安排熊某将购买理财产品的120万元提现到熊某银行卡后转账到谢某妻子的银行账户内”。“被告人谢某以其他方法掩饰、隐瞒其贿赂犯罪所得的来源和性质，其行为已构成洗钱罪”。

从主观方面分析，谋求非法利益最大化是贪利性犯罪的普遍心理，不将受贿所得赃款购买理财产品等方式以进一步获利，在刑法上没有期待可能性：行为人出于贪欲受贿，自然希望能够支配更多的金钱用于投资、个人消费的主观目的，且客观上在亲友之间转移财产，最终将赃款存入其妻子银行账户，无论是收益还是财产转移路径都十分清晰而且可控，很难达到掩饰、隐瞒其犯罪所得的目的。

（二）销售行为被认定为犯罪的构成要件时，不能以“自洗钱”入罪

“禁止重复评价”要求在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价，在某种因素（如行为、结果等）已被评价为一个犯罪的事实根据时，不能再将该因素作为另一个犯罪的事实根据。具体到认定“自洗钱”行为构成洗钱罪的问题，某“自洗钱”行为具备洗钱罪的构成要件，仅仅满足了认定洗钱罪成立的必要条件，我们还需要进一步地考察“禁止重复评价原则”，才能最终认定该行为是否已经构成洗钱罪，从而防止不适当地扩大洗钱罪的评价范围。

例如：某公司在向外籍货轮加油时，通过少加油的方法私自扣留一部分油，然后将这部分扣留的油与合法途径购得的高质量油料（下称“内贸油”）混合后，向国内销售。公诉机关因其将走私油料与合法购得的油料混合销售，认定某公司具有掩饰、隐瞒其贿赂犯罪所得的来源和性质的目的，以“走私普通货物、物品罪”和“洗钱罪”提起公诉。该案中某公司的走私行为应该以《刑法》第一百五十四条第二项之规定“未经海关许可并且未补缴应缴税额，擅自将特定减税、免税进口的货物、物品，在境内销售牟利的”入罪，而非第一百五十三条，其销售行为作为走私犯罪构成要件的一环，不能单独评价。

正如最高人民检察院在惩治洗钱犯罪典型案例“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中指出：上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯。某公司的销售行为实际上是走私犯罪的构成要件，并不能认为其存在“自洗钱”行为而构成洗钱罪。

（三）认定行为人“自洗钱”，亦要考察其主观方面

上述走私燃料油的案件中，某公司之所以将保税油和内贸油混合调配，是因为保税油与内贸油即便属于同一种油，在品质上也存在一定差异，如果不进行混兑无法满足国内销售标准。

《刑法修正案（十一）》对《刑法》第一百九十一条的修改，删除了原来罪状中的“明知”，但这并不意味着对洗钱罪的司法认定不需要考虑主观要件。联合国颁布的　《禁毒公约》《打击跨国有组织犯罪公约》和《反腐败公约》均规定了“明知”的主观要件作为洗钱罪的构成要素，可以根据客观事实情况予以推定。

在该案中，客观事实并不能推定某公司在主观上对洗钱行为的“明知”，不能在认定“自洗钱”犯罪时机械地以客观行为归罪，而忽视主观方面，应当在综合考虑刑法的基本原则、行为人的主观方面后审慎地将“自洗钱”行为入罪。合议庭最终对本案中该公司“自洗钱”约1.5亿元的犯罪事实不予认定。

发表时间：2025-03-07        作者：谢佳超        来源：《中国律师》杂志

制度演变

1993年《公司法》第四十五条第四款规定，董事长为公司的法定代表人。1999年《公司法》以及2004年《公司法》沿用了1993年《公司法》的规定，由董事长作为公司（包括有限责任公司、国有独资公司、股份公司）的法定代表人。

2005年《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。2013年《公司法》和2018年《公司法》未对此条款作出修改。

修订要点

2024年7月1日起施行的新《公司法》第十条规定，公司的法定代表人按照公司章程规定，由代表公司执行公司事务的董事或者经理担任。担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。据此可知，新《公司法》对于原《公司法》第十三条作出了以下修改。

（一）扩大了可以担任公司法定代表人的范围

原《公司法》规定，公司法定代表人由董事长、执行董事或者经理担任。执行董事指股东人数较少或者规模较小的有限责任公司不设董事会时所设的1名董事。本次公司法修订取消了执行董事的表述，且不再要求担任法定代表人的董事必须是董事长，事实上扩大了可以担任法定代表人的董事范围，由董事长或执行董事扩展至所有代表公司执行公司事务的董事。新《公司法》第十条第一款的修订内容，表明了公司法回归公司意思自治的精神，让公司在一定范围内自行决定法定代表人，具体由公司章程确定。

（二）法定代表人应符合董事、高级管理人员的任职资格要求，并承担相应的责任和义务

根据新《公司法》第十条第一款规定，有资格担任法定代表人的人选范围限定在公司董事和经理，从而避免出现公司选任一些不负责公司业务经营的人员担任法定代表人。新《公司法》第二百六十五条第一款规定，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。据此，法定代表人必然属于董事、高级管理人员的范畴。因此，法定代表人应符合新 《公司法》第八章中关于董事、高级管理人员的任职资格要求，并承担相应的义务，包括但不限于避免与公司产生利益冲突并对公司负有勤勉义务（第一百八十条）、自我交易的报告义务（第一百八十二条）、不得利用职务之便谋取属于公司的商业机会（第一百八十三条）、不得从事未经允许的同类业务（第一百八十四条），以及违反法律法规或者公司章程规定而给公司造成损失时应承担的赔偿责任（第一百八十八条）等。

（三）新增董事或者经理辞任具有同时辞任法定代表人的法律后果

原《公司法》第十三条仅规定公司法定代表人变更，应当办理变更登记。实践中存在董事或者经理虽然已经离职，但公司迟迟未确定新的法定代表人、未办理法定代表人变更登记的情况。此时的离职董事或者经理已经对公司失去了管理权，对于不配合变更法定代表人、不及时办理变更登记缺乏救济途径。

新《公司法》第十条第二款明确规定，担任法定代表人的董事或者经理辞任的，视为同时辞去法定代表人。据此，辞任董事或者经理有权要求公司配合办理法定代表人的变更登记。该规定也为挂名法定代表人辞任后请求涤除其法定代表人登记信息之诉提供了法律依据。

（四）新增确定法定代表人的期限

法定代表人属于公司登记事项和营业执照应当载明的事项。根据新《公司法》第三十四条的规定，公司登记事项发生变更的，应当依法办理变更登记。公司登记事项未经登记或者未经变更登记，不得对抗善意相对人。因此，在法定代表人辞任后，公司应尽早选任新的法定代表人并办理变更登记。新《公司法》进一步明确了公司选任新法定代表人的期限，避免出现法定代表人拖而未定等情形。根据新《公司法》第十条第三款规定，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人。结合新《公司法》第三十五条第三款规定可知，公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。

案例分析

根据（2022）最高法民再94号、（2022）晋05民终144号等案例可知，公司与法定代表人之间为委托法律关系，法定代表人代表权的基础是公司的授权，自公司任命时取得至免除任命时终止。公司股东会依据章程规定免除公司法定代表人职务的，公司负有办理法定代表人工商变更登记的义务。

根据（2021）川1381民初5475号、江苏省无锡市中级人民法院徐某与甲公司请求变更公司登记纠纷案、上海市青浦区（县）人民法院陆某某与发财树公司请求变更公司登记纠纷案、厦门市湖里区人民法院（2021）闽0206民初2001号林某请求变更公司登记纠纷案等案例，对于已经离任、不再实际参与公司经营，且与公司无实质性关联的原法定代表人，在公司运转陷入僵局或者不配合办理变更登记时，有权申请涤除其法定代表人身份。

新《公司法》第十条对法定代表人聘任、辞任等事宜进行了一定程度的回应，实践中还有一些问题有待进一步明确。

一是法定代表人辞任是否需经公司股东会、董事会决议通过。根据新《公司法》第十条第三款“法定代表人辞任的，公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人”之规定，法定代表人辞任原则上无须履行公司股东会、董事会决议程序。但根据（2020）鄂01民终10587号、（2020）川01民终2506号等案例，法定代表人的选任属于公司自治范畴，未经公司决议不得变更法定代表人。

二是在新法定代表人产生之前，原法定代表人是否仍需履行法定代表人职务。根据新 《公司法》第七十条第二款规定，董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。上述规定是否适用于法定代表人辞任，以及担任法定代表人的董事在辞任董事时是否应当同步延期履行法定代表人职务？根据（2021）沪01民终7923号案例，法定代表人辞任后，在新法定代表人未改选或就任前，原法定代表人仍应履行职务，其要求涤除相应公司登记事项的诉讼请求不应支持。公司怠于改选造成原法定代表人损失的，原法定代表人可另行主张。

三是新《公司法》第十条第三款要求公司应当在法定代表人辞任之日起三十日内确定新的法定代表人，但未明确如果公司未在规定的期限内确定新的法定代表人，原法定代表人的辞任是否即刻生效，还是应当继续履职。若公司未在规定期限内确定新的法定代表人，公司是否承担责任、承担何种责任等问题需进一步明确。

笔者建议，根据《民法典》第六十一条第二款的规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承担。《民事诉讼法》第五十一条第二款规定，法人由其法定代表人进行诉讼。据此，公司的法定代表人对外代表公司，以公司名义对外实施的行为就是公司的行为，该行为的法律后果直接由公司承担，故法定代表人具有十分重要的地位和作用。

新《公司法》第十条通过明确法定代表人的选任和辞任程序，有助于提升公司治理的规范化和透明度。公司可以更加合理地配置内部资源，确保法定代表人的专业性和稳定性。同时，鉴于法定代表人的变更直接关系到公司的运营和利益方的权益，新法的规定有助于保护债权人、股东等利益相关方的合法权益，避免因法定代表人变更而引发法律风险和损失。

为有效避免法定代表人任免僵局，原法定代表人应当采取以下应对之策：

一是在与公司解除劳动关系或者退出公司运营管理时，督促公司出具相关文件，不论该文件是否为股东会或董事会决议，只要能证明公司就法定代表人的任免形成了有效的变更决议，对于原法定代表人的免除以及新的法定代表人的继任作出相对明确的表述，即可证明公司对于法定代表人的变更形成了有效的决议。

二是以书面方式向公司明确要求进行法定代表人的变更。若法定代表人同时是公司董事长的，应当直接要求召集公司股东会变更法定代表人。若法定代表人同时是公司总经理的，也应当书面向公司董事会或执行董事发函，要求其依职权召集股东会变更法定代表人。

三是以书面方式告知相对方法定代表人已经变更。例如，发函告知开户行法定代表人已经变更，银行预留的法定代表人印鉴已失效，银行不应继续认可原法定代表人的印鉴章；再如，发函告知工商管理部门法定代表人实质已经发生变更，要求工商管理部门督促公司进行法定代表人变更；也可发函告知公司重要客户法定代表人已变更，建议客户注意合同签署过程中的相应主体风险；或者在当地或全国有影响力的报纸上发布公告，声明不再担任该公司法定代表人等。

发表时间：2025-03-14        作者：茅莹        来源：《中国律师》杂志

刑事裁判涉财产部分执行，即通常所说的“赃款赃物”处置。在民事执行中，如果案外人对财产执行有异议，可以通过执行异议、提起执行异议之诉、第三人撤销之诉、申请再审等途径寻求救济。但在刑事执行中，由于司法机关对于赃款赃物的处理力度更强，这就使得执行程序中案外人提出异议面临诸多困境。本文着眼于上述问题，并结合相关司法实践展开分析，以期为案外人排除执行提供解决思路和建议。

刑事裁判涉财产部分的执行范围

根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（以下简称《规定》）第一条规定，刑事裁判涉财产部分的执行是指生效刑事裁判确定的下列事项的执行：（一）罚金、没收财产；（二）责令退赔；（三）处置随案移送的赃款赃物；（四）没收随案移送的供犯罪所用本人财物；（五）其他应当由人民法院执行的相关事项。其中，没收的财产应当执行刑事裁判生效时被执行人合法所有的财产。《规定》第十条进一步明确，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。被执行人将赃款赃物投资或者置业，对因此形成的财产及其收益，人民法院应予追缴。被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。除此之外，《规定》第十一条还强调，除第三人善意取得涉案财物的，执行程序中原则上均应予以追缴。

由此可知，刑事裁判涉财产部分的执行，不仅包括《刑法》第三十四条所规定的附加刑，即罚金和没收财产，还包括第六十四条所规定的犯罪物品的处理，即犯罪分子违法所得的一切财物，违法所得、违法所得产生的收益均应当予以追缴，犯罪工具应当没收，被害人的损失应当责令退赔。

案外人涉案财产权益救济的司法现状

（一）案外人诉讼地位不明

根据《规定》第十四条，执行过程中，案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定处理。此处的“案外人”，根据最高人民法院执行局关于上述《规定》的理解与适用，应当为对特定的执行标的享有足以排除执行的实体权利的公民、法人和其他组织。虽然《规定》明确了案外人的法律定义，但是刑事诉讼法并未赋予案外人在刑事案件中的法律地位，其既不属于“犯罪嫌疑人、被告人”，也不属于“其他诉讼参与人”，因此不享有相应的诉讼权利，往往在刑事案件已到执行阶段，才知晓涉案财物的处置情况。

（二）涉案财物超额查扣冻

根据《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。该条规定包含着“任何人不因不法行为获利”的法理，也符合刑法打击犯罪的任务。为了实现这一目的，《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押。基于此，公安机关在侦查过程中通常会将与案件相关的财物均予以查封、扣押，尤其在一些侵财类案件，如盗窃罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪案件中，与涉案资金相关的银行卡、房产、车辆等均可能被认定为涉案财物而随案移送。现阶段多发的电信诈骗案件中，部分办案机关在侦查过程中还存在将涉案资金所流向的所有银行卡均予以冻结的情况。除非卡主提供证据证明该笔资金的获取具有合法性，否则其银行卡里的所有资金均难以解除冻结。根据《规定》第五条，对侦查机关查封、扣押、冻结的财产，一旦被认定为赃款赃物，人民法院执行中可以直接裁定处置，无需侦查机关出具解除手续。

（三）裁判文书判项不明

根据《规定》第六条规定，刑事裁判涉财产部分的裁判内容应当明确、具体。涉案财物或者被害人人数较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以概括叙明并另附清单。判处没收部分财产的，应当明确没收的具体财物或者金额。判处追缴或者责令退赔的，应当明确追缴或者退赔的金额或财物的名称、数量等相关情况。然而司法实践中，刑事案件的审理一般以查明犯罪事实为主，在刑事裁判文书中对于被告人是否构成犯罪的论证较多，涉案财物部分内容较少。在共同犯罪的案件中，部分生效裁判未明确违法所得的具体流向，应追缴的金额或财物的名称、数量等相关情况，在一定程度上影响了执行部门的具体执行。

（四）针对实体权利审查的缺失

由于刑事裁判涉财产部分执行系人民法院依职权立案执行，程序中缺乏申请执行人这一主体，因此在案外人基于实体权利请求排除执行时，不能启动民事执行程序中的案外人异议之诉对执行标的的实体争议进行审理，案外人只能根据《规定》第十四条，依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）提出书面异议。因《民事诉讼法》的该条规定是“执行行为”违反法律规定的救济途径，有法院在收到书面异议请求后，仅对执行行为是否存在违法性进行程序审查，忽略了案外人提出的涉案财物是否具有实体权利的审查。有的法院则采取对案外人主张的事实和证据进行审查时，以物权登记为判断依据认定涉案财物的归属，进而驳回案外人的异议请求。

案外人进行权利救济的途径

2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第五百二十八条规定：“执行刑事裁判涉财产部分、附带民事裁判过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者第三人对被执行标的书面提出异议的，人民法院应当参照民事诉讼法的有关规定处理。”相较于《规定》，《刑诉法解释》将“依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”修改为“参照民事诉讼法的有关规定处理”，而《民事诉讼法》第二百三十六条规定了针对执行行为提出异议的异议、复议程序，第二百三十八条规定了针对执行标的提出异议的诉讼程序。

（一）案外人可以提起执行异议和申请复议

刑事裁判涉财产部分执行过程中，如果案外人对执行标的主张享有足以阻止执行的实体权利，例如查封的房产实际出资人和实际所有人应当是案外人，则其可以通过执行异议程序救济，执行法院应当依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定进行处理。如果案外人对执行异议的裁定不服，可以向上一级法院申请复议。异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。

值得注意的是，由于刑事执行中案外人无法通过异议之诉救济，案外人异议涉及的事实又较为复杂，关系到当事人的重大实体权利，因此《规定》第十四条第二款强调，人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证，为各方当事人提供充分的程序保障。如果没有听证就作出驳回裁定，属于重大程序违法，应当发回作出裁定的人民法院重新审查。

在具体审查时，虽然人民法院依照《民事诉讼法》第二百二十五条（现为第二百三十六条）的规定处理，但该条规定应当理解为案外人异议的程序性规定，而非对实体权利进行审查的标准。人民法院仍应遵循执行异议之诉的实质审查原则，依职权对案外人主张的实体权利是否成立以及能否对抗执行进行审查，以判断案外人对涉案财物享有的民事权益是否足以排除执行，实现对案外人民事权益的实体性执行救济。

（二）案外人可就赃款赃物认定提出异议或申请再审

基于当前我国“以审执分离为原则”的现状，刑事裁判涉财产部分在具体执行时，刑事审判部门应当及时移送人民法院执行机构立案部门审查立案。移送立案时，审判部门应当提交生效裁判文书及其附件和其他相关材料，并填写《移送执行表》，载明随案移送的财产、已经处置的财产以及查扣冻财产情况等信息。在生效刑事裁判文书中未列明赃款赃物具体情况、执行内容不明确时，执行机构应当征询刑事审判部门的意见，由审判部门作出书面答复或者裁定予以补正。

由于生效裁判文书存在判项不明的问题，司法实务中对于赃款赃物的认定也存在两种情况：一是生效刑事裁判文书明确认定的赃款赃物；二是刑事审判部门在执行过程中书面答复认定的赃款赃物。案外人如认为上述涉案财物是否属于赃款赃物认定错误的，可向执行法院提出书面异议。执行机构认为异议不成立的，裁定驳回申请；认为异议成立的应当移送刑事审判部门，由其审查决定是否采取裁定补正的方式予以纠正。如生效的刑事裁判存在根本错误，无法通过裁定补正的，应当告知异议人通过审判监督程序予以解决。人民法院再审审理后，如作为赃款赃物执行依据的刑事补正裁定被撤销，相关异议复议请求也应当重新审查。

案外人维护财产权益的律师建议

第一，当被执行人被判处没收个人全部财产，而其名下部分财产为案外人与被执行人共同共有时（主要为房产），或被执行人名下财产的实际权利人为案外人时，如案外人想以该财产属于其个人财产为由主张实体权利，应当提供充分证据证明，例如购房流水、协议、还贷情况、公证书、实际占有房屋的情况等。

第二，当被执行人仅被判处“违法所得继续追缴”，生效判决没有明确责令退赔的内容，则案外人可要求执行部门向刑事审判部门征询能否直接执行责令退赔的内容；当被执行人被判处责令退赔，或者审判部门明确追缴后应当进一步退赔时，责令退赔的前提则是赃款已被消耗、确定无法追缴的情况，而不是直接以犯罪主体的一切合法财产退赔，因此案外人可要求执行机构先行明确追缴的情况。

第三，在共同犯罪案件中，当生效裁判文书未明确各被执行人是否应当对共同犯罪的违法所得承担连带责任时，案外人可要求执行部门予以明确，并确认被执行人应当退赔的具体金额。

第四，作为善意取得涉案财物的案外人，面对司法机关要求追缴涉案财物的要求时，案外人可着重针对主观明知、合理对价、取财方式等方面提供证据证明其符合善意取得的要件。例如提供借条、银行卡转账记录、证人证言、聊天记录等证明双方之间具有债权债务关系。

第五，根据《规定》第五条，人民法院可以对侦查机关已经采取的查扣冻措施在届满前续行查扣冻且顺位相同，因此案外人签订房屋租赁合同或者设置其他权利负担前，应当注意审查相关房产上是否已经有司法查封，否则案外人以在法院查封之后签订租赁合同主张排除执行的申请将无法得到支持。

发表时间：2025-04-07        作者：郭遥远、白千慧        来源：《中国律师》杂志

房屋租赁关系中，承租人因经营困难、难以负担租金等原因被迫提前退租，但在出租人未同意的情况下，往往容易引发争议。合同能否解除，合同解除的时点如何认定，合同解除后的责任如何确定？这些问题系此类纠纷中较为常见的争议焦点。笔者结合案件代理经验，对此类问题作了系统梳理和分析，以期对相关实务提供参考。

一、实务中的典型情形

相较于承租人与出租人协商一致解除合同，承租人单方面主张提前解约退租的情形下，更容易引发争议。争议的核心在于双方对合同能否解除以及合同解除的后果，存在截然不同的理解。实务中，主要有以下几种情形：

一是合同约定了附提前通知义务的单方解除权。例如：“承租人有权提前一个月以向出租人发出书面解约通知的方式解除本合同，在此情况下，承租人无需承担任何违约责任。”

二是合同约定了附违约责任和提前通知义务的单方解除权。例如：“非因出租人原因，承租人单方要求提前终止本合同的，应当提前一个月以书面方式通知出租人，并按解除合同时六个月租金的标准承担违约金。”

三是针对不同履约时长，分设违约金计算标准的单方解除权。例如：“承租人有权提前三个月以书面方式通知出租人要求解除本合同，合同自承租人发出书面通知之日起解除。此种情况下，如承租人履行合同未满一年的，需支付出租人两年租金的违约金；如承租人履行合同满一年，但未满两年的，承租人应向出租人支付六个月租金的违约金；如承租人履行合同已满两年的，承租人无需承担任何违约责任。”

四是合同未约定承租人享有单方解除权。但实际履行过程中，承租人因经营困难、已无使用房屋的实际需求等事由要求提前解约。

二、合同能否解除的问题

（一）任意解除权的效力分析

前文所列举的“单方解除权条款”，在实务中通常被定性为“合同的任意解除权”或“附条件/附期限的法律行为”。但此类约定是否有效，目前缺乏法律、司法解释的明确规定，导致实务中存在较大争议。

《人民法院报》发布的（2021）浙01民终7149号戴某诉杜某某房屋租赁合同纠纷案中认为：“附有责任承担方式、提前通知程序且符合当事人真实缔约目的的任意解除权约定有效。行使解除权的一方提前通知并实际支付或承诺支付违约金、赔偿金的，其通知可以发生合同解除的效果。”其关键在于，若合同约定任意解除权的同时充分考虑了相对方的利益，提前通知可便于对方预先合理安排另行出租等事宜，支付违约金或赔偿弥补对方损失，则无否定其效力的必要。持此类观点的案例还包括（2022）粤01民终21346号、（2021）京民终726号等。

笔者较为同意公报案例中的观点，对于任意解除权条款的效力问题不能一概而论，判断的核心标准应为：是否符合当事人的真实意思表示，是否兼顾了相对方的合法权益，是否实质上有利于避免社会资源的浪费。

1.判断是否符合当事人的真实意思表示，可以从磋商过程、行业特点、交易惯例等角度切入进行考察。若双方在签订租赁合同时对于提前解约条款有过充分磋商，此类条款亦符合行业特点（例如市场风险大，不确定性强等）或双方交易惯例，则可以认为符合双方当事人的真实意思表示。

2.判断是否兼顾了相对方的合法权益，可以从提前通知的时间长短和违约金多少两个方面来衡量。一般而言，若合同约定了提前通知解约义务，并同时约定了合理的违约金，可以认为已充分考虑了相对方的利益，应当认定为任意解除权约定有效。而对于仅约定了提前通知程序但未约定违约责任的情形，若承租人提前通知解约的时间已足够出租人安排后续另行出租事宜（例如承租人提前3-6个月通知出租人解约事宜），亦可以认为已经兼顾相对方的利益，符合诚实信用原则。若合同约定的提前解约违约金已经足够弥补相对方的实际损失，即使没有约定提前通知义务，也没有必要否定任意解除权的效力。

3.判断是否实质上有利于避免社会资源的浪费，需要考察承租人提前解约退租的具体原因是否符合合同订立时所预设的情形，以及租赁合同有无继续履行的可能性，提前解除合同是否有利于房屋的再次出租、利用，是否有利于避免双方损失的扩大等。

综上笔者认为，若任意解除权的约定符合以上几项判断标准，可以认定该约定有效。承租人按约解除合同的，可以认定租赁合同自解除通知送达之日解除，或自解除通知所载明的具体时点解除。另外，对于合同中约定双方均享有此类附提前通知义务的解除权的情形，相比于仅约定一方享有该权利的情形更为公允、对等，无论该约定的性质被认定为“任意解除权”还是“附条件/附期限的法律行为”，在实务中其效力更容易获得法院的认可。例如（2021）浙01民终7149号案及（2018）京0119民初3906号案中，法院均认可该提前解约条款的效力。

（二）合同未约定任意解除权，承租人提前通知解约退租并已实际搬离

租赁合同未约定任意解除权，但承租人仍提前通知解约退租并已实际搬离的情况下，出租人通常会拒绝接收房屋，并诉请承租人继续履行合同、承担相应违约责任。此时应当如何处理，系实务中的难点问题。

对此，《民法典》第五百八十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。”《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定：“承租人在合同租赁期限内单方搬离租赁房屋，并主张解除合同，而出租人坚持要求继续履行合同的，经法院释明出租人坚持不解除的，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，法院可以直接判决解除租赁合同，并根据案件具体情况以出租人收回房屋、当事人起诉或判决生效之日等时间合理确定合同解除的具体时间。”

结合前述规定，笔者认为考虑到租赁合同为继续性、长期性合同，以双方互相信任、互相配合为履行前提，并不适宜强制履行。而且在承租人经营困难、难以负担租金的情况下，强迫承租人继续履行合同也不现实，容易造成社会资源的闲置和浪费，导致双方损失的进一步扩大。故此类案件的处理思路应当是：鉴于租赁合同客观上无法继续履行，出租人是否同意变更诉请，请求解除合同并就合同解除后果一并处理。若出租人选择变更诉请，法院可以判决解除合同，并根据具体情况确定合同解除的时间。但若出租人坚持要求继续履行合同，法院可以说明合同客观上无法继续履行或已经解除，并判决驳回出租人的诉讼请求，同时说明针对合同解除后果及违约赔偿等问题，可以另行诉讼解决。

此外，针对合同约定了任意解除权，但条款效力被认定无效的情形下，若承租人已经实际搬离，租赁合同客观上无法继续履行的，亦可以参照此种方式处理。

（三）关于不可抗力和情势变更的问题

实务中除前述情形外，承租人援引不可抗力或情势变更规定要求解除合同，也是较为常见的情形。

根据《民法典》第一百八十条规定，不可抗力是指“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，较为典型的如战争等。因不可抗力导致合同无法继续履行的，不承担违约责任。但根据《民法典》第五百六十三条和第五百九十条规定，应注意的是：1.只有在不可抗力导致合同目的无法实现的情况下，才能要求解除合同。若不可抗力只是暂时性地影响义务履行，仅能产生免责效果，不能当然地解除合同。2.若不可抗力发生在迟延履行期间，不能产生免责效果。3.发生不可抗力事件后，负有及时通知和证明义务，以减轻可能给对方带来的损失。若未履行该义务导致对方损失进一步扩大的，需要承担相应赔偿责任。

经检索发现，实务中认定构成“不可抗力”而免责或解除合同的案件并不罕见，但认定构成“情势变更”而变更或解除合同的案件则相对较少，法院在“情势变更”的认定上更加审慎。

根据《民法典》第五百三十三条的规定，情势变更需要满足的构成要件至少包括：订立合同时的基础条件发生重大变化；该重大变化在订立合同时无法预见，且不属于任何一方的商业风险范畴；继续履行合同对一方明显不利，显失公平；履行了相应的磋商义务。在涉及情势变更的案件中，主要以长期性、持续性合同为主，常见的情势变更情形主要是政策变化。此外，实务中关于“无法预见”的适用要求也较为严格。

三、合同解除后的违约责任

（一）预先放弃调整违约金条款的效力分析

实践中，部分租赁合同存在“预先放弃调整违约金条款”。例如:“本合同项下约定的违约金系根据出租人对承租人的租赁期、租金折扣等因素综合确定，承租人知晓并同意该违约金金额，保证不以任何原因要求降低违约金金额”。

对此，《民法典合同编解释》第六十四条第三款规定：“当事人仅以合同约定不得对违约金进行调整为由主张不予调整违约金的，人民法院不予支持。”其主要考量在于，违约金司法调整规则是基于公平原则对当事人意思自治的适当限制，如果认可预先放弃调整违约金条款的效力，可能导致实践中因缔约地位差异而出现大量放弃调整违约金条款的约定，违约金调整规则将被架空，既不利于维护法律确定的公共秩序，也会影响违约金损失填平功能的实现，违背违约金调整规则的立法目的和民法典规定的基本原则。

因此，即使在租赁合同中事先约定了放弃违约金调整的内容，承租人仍可以在诉讼中向法院请求酌减违约金。

（二）违约金酌减的标准

基本处理原则。房屋租赁合同解除时，出租人请求承租人赔偿损失或支付违约金的，承租人可以根据实际情况请求法院对违约金数额予以酌减。根据《民法典合同编解释》第六十五条的规定，违约金酌减时应当以实际损失为基础，结合合同履行情况、双方过错程度、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多个因素，遵循公平原则和诚信原则进行判断。

各地的裁判尺度和标准。实践中，法院还会参考合同剩余租期、房屋实际空置情况和出租人是否及时收回房屋并另行出租等因素，确定具体的违约金或损失赔偿数额，各地区的裁判尺度略有差异。

以北京市为例，法院一般判定承租人承担不超过六个月租金的违约金或空置期损失。具体可参见《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条、第26条规定。

（三）出租人的减损义务

《民法典》第五百九十一条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失请求赔偿。”实务中一般认为，在承租人已经明确表示无力继续履行合同并已实际搬离的情况下，出租人应当知晓合同客观上无法继续履行，并负有及时收回房屋防止损失扩大的义务。出租人应当采取的“适当措施”包括及时办理房屋交接手续、及时确认房屋损坏情况并沟通具体修复事宜、及时对外招租等。若出租人仅以承租人无权解约为由拒绝接收房屋，造成房屋长期空置的，有可能被认定为“对于损失扩大部分负有责任”，进而无权要求承租人进行赔偿。

发表时间：2025-04-21        作者：孙俊杰、左薇        来源：《中国律师》杂志

一、拆迁款属性、遗嘱条件履行实务要点

被继承人TDX（1936年4月生，2023年3月去世）与XN（2012年7月去世）系夫妻，育有八名子女（原告XJY、XJK、XWQ；被告XGF、XWN等五人）。双方在广州市南沙区拥有一处153平方米房屋，属夫妻共同财产。而XN生前未就该财产享有的份额立遗嘱或签订遗赠协议。 

2020年5月，因房屋被征收，TDX与征收部门签订补偿合同，获安置房及补偿款190余万元。同年6月，TDX立公证遗嘱，明确其享有的征收权益份额及应继承XN的遗产份额均由被告XGF继承，但附加条件为“XGF须照顾其至终老方可取得财产”。 

实际履行中，TDX自2020年至2023年去世前一直与另一被告XRF共同生活。三原告主张XGF长期居住东莞未履行照顾义务，遗嘱生效条件未成就，要求按法定继承分配征收权益及存款，被告方则否认该主张。 

本案的核心点为公证遗嘱附条件（赡养义务）是否成就以及拆迁补偿款的遗产属性，集中凸显了遗产继承纠纷中的三个典型法律争议点。

一是针对拆迁补偿款的遗产属性争议，部分当事人误认为被继承人生前签署的拆迁协议必然排除补偿款的遗产性质。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一千一百二十二条，遗产范围以被继承人死亡时遗留的合法财产为限，而拆迁补偿款虽产生于生前协议，但其法律性质需结合款项发放时间与财产权益转化节点综合认定。若补偿款的实际发放发生于被继承人死亡后，则该款项应视为被继承人基于原物权转化形成的遗产，当事人对遗产动态属性的认知亟待法律进一步释明。 

二是在本案中，被继承人仅为一女设定了附条件遗嘱，明确以“履行养老义务”作为继承房产的前提条件，实践中有些继承人将“养老义务”简单理解为经济供养。根据 《民法典》的规定，附义务遗嘱的履行需覆盖物质保障、生活照料与精神关怀三重维度。

三是本案胜诉的关键在于构建完整的义务履行证据链。被告方可以提交综合证据：连续五年的医疗陪护记录及护工证言，证明日常照料；每月固定转账凭证及生活用品采购清单，佐证经济支持；社区居委会出具的被继承人精神状况评估报告，反映情感关怀；邻居及亲友的多份证人证言，形成赡养事实的交叉印证。法院据此认定遗嘱所附条件已成就，家事案件中“证据场景化”的诉讼策略具有一定价值。

二、农村集体经济股份继承实务要点 

FLZ与原告LYR于2001年结婚，婚后无子女。FLZ的父母为FGX（2020年去世）、ZXN，其兄弟姐妹为FXM、FLJ。FLZ生前持有佛山市顺德区北滘镇某股份合作经济社股权10股，2015年至2023年期间的分红累计360余万元，原告主张股权及分红为FLZ遗产，要求继承三分之一。

（一）集体经济分红基准日在司法裁判中的影响

顺德某村股份合作社股权固化以2001年9月30日为截止时点，以户籍在册农业人口为确权基准，这一制度设计在司法实践中对分红权主体认定具有决定性意义。根据《广东省农村集体经济组织管理规定》及《民法典》物权编相关条款，集体经济组织成员资格的确定通常以特定时间节点（如股权固化日）的户籍状态为核心依据。成员权益分配以分红基准日为起点展开，直接影响司法裁判中对股东资格的认定：若继承事实发生于分红基准日后，则被继承人生前享有的分红收益仍属遗产范围，但其股东资格是否可由继承人承继需结合章程规定；若继承发生于基准日前，则继承人可能因未完成股权变更登记而丧失当年度分红请求权。 

（二）股份继承规则解析

《关于固化农村股份合作社股权量化股份合作社资产的实施细则》中规定，个人股东的股份可以继承、转让及赠与，但不能质押。股份的继承、转让及赠与按以下办法处理：股份的继承要根据被继承人订立的遗嘱、遗赠扶养协议或法定的继承顺序进行继承，如无订立遗嘱、遗赠扶养协议和法定继承人的，则被继承人的股份划归集体股。在股份继承方面，该村明确规定个人股权可继承但禁止质押，体现了集体资产保护与个人财产权益的平衡。股权固化后新增人口通过继承取得的股份仅保留财产性权益，其分红权以完成继承登记且符合基准日条件为前提。此种规则既维护了集体资产稳定性，亦为类似纠纷中“身份—财产”二元权利冲突提供了解决路径。

（三）继承权与股东资格分离问题

继承人虽通过继承取得股份财产权益，但能否取得合作社成员身份需遵循章程及地方性法规。实务中常出现继承人因户籍迁出或非农业身份被限制行使表决权的情形，此类纠纷需结合《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，辨析财产性权利与身份性权利的边界。

三、家庭伦理与继承编规则

被继承人未成年时丧母，后父亲再婚又生育女儿。被继承人成年后赴广州创业成立公司，未获父母经济支持。其因病去世后引发了妻子、幼子与父母间的遗产诉讼。被继承人父母在遗产分割时主张法定权利；继母明知缺乏法律依据仍主张继承资格。

本案聚焦两个法律争议：其一，法定继承份额划分中需平衡配偶、子女与父母三方权益；其二，继母主张与被继承人形成继子女关系，要求继承遗产，形成抚养关系与否如何认定与举证。

根据《民法典》第一千一百二十七条，继父母主张继承权必须以形成抚养关系为前提。该案证据显示，被继承人父亲再婚时其已成年且独立生活，既未与继母共同居住，亦未建立经济供养或生活照料关系，不符合“抚养教育”的法定要件，法院据此认定了继母不享有继承权。

此外还确立了两项重要规则，一是成年继子女关系的认定需以共同生活为基础，单纯姻亲关系不产生法定继承权；二是父母未履行抚养义务不影响法定继承权，但可根据《民法典》第一千一百三十条，在具体分配时适当调整份额。这种既坚守法律原则又兼顾个案平衡的裁判思路，为类似家事纠纷提供了重要参考。

四、扶助型婚姻遗产纠纷多维剖析 

被继承人YJ（2022年2月22日去世）与原告NZJ系夫妻关系，育有女儿NRQ（2004年生）、儿子NYN（2016年生），YJ母亲LXH、姐姐YK为被告。YJ生前未订立遗赠扶养协议，合法继承人为配偶NZJ、母亲LXH及两名子女。

本案涉及女婿对岳母处理妻子遗产的抗辩，具有特殊性。女方作为家庭经济支柱，创业资金源于娘家原始积累，且男方在婚姻关系存续期间长期无收入，其属于扶助型婚姻。在办理本案中，形式瑕疵遗嘱的效力认定规则、夫妻共同财产析产与继承的衔接、利害关系人参与见证的法律后果等法律问题值得关注。

（一）夫妻共同财产与个人财产的边界争议 

根据《民法典》第一千零六十二条，婚姻存续期间取得的房产虽登记在女方名下，但原则上属于夫妻共同财产。本案特殊性在于女方创业资金源于娘家原始积累，若能证明购房首付款系女方父母对女儿的单方赠与，如附条件借款协议、资金流水备注等，则该部分对应的增值收益可主张为女方个人财产；男方在婚姻期间长期无收入，女方作为家庭经济支柱的事实虽不影响财产共有性质，但在遗产分配时可能引发法官自由裁量权的倾斜，实践中存在照顾主要贡献方的判例。

（二）遗嘱形式瑕疵引发的继承权博弈

本案遗嘱因见证人资格瑕疵被否，民间遗嘱订立存在认知误区。《民法典》第一千一百三十六条明确规定，打印遗嘱需两名无利害关系见证人全程参与，继承人及其关联方，例如债权人、合作伙伴均不具备见证资格。女方本可通过公证遗嘱或律师见证遗嘱等方式规避风险，但最终因程序疏失导致结果未能实现，凸显了遗嘱形式要件的严苛性。

（三）遗产保管行为的合法性边界 

女方姐姐在妹妹去世后转走银行卡内资金存在法律风险：若转账发生于女方死亡后，该行为涉嫌侵害遗产共有权，即便资金用于其女儿教育，仍需经全体继承人同意或事后追认；若姐姐持有女方生前书面授权，可主张委托理财关系，但死亡后代理权自动终止；款项用途的合理性，如支付必要教育费用可作为减轻责任的抗辩理由，但不能免除其作为遗产占有人应履行的清算报告义务，建议姐姐可通过补签遗产管理协议或诉讼确权厘清责任。

本案提示高净值家庭需建立前置性财富规划体系，通过婚前协议、产权代持公证、合规遗嘱工具及保险信托等金融手段，实现资产保护与代际传承的平衡。对于“扶助型婚姻”中的财产风险，更应注重书面约定与法律事实的衔接。

五、遗产继承领域立法建议

在遗产继承中集体经济分红继承领域争议频发，现行法律对农村集体经济组织成员资格继承与分红权益转移的规定需进一步完善。身份权与财产权混同，《民法典》第一千一百二十二条将遗产范围限定为“自然人死亡时遗留的个人合法财产”，但集体经济组织成员资格兼具人身属性与财产收益，其能否继承须有统一规定；以户为单位的分红机制失灵，许多地区仍沿袭“生不增、死不减”的静态分红模式，导致已死亡或外嫁女性的分红份额被不当截留等。

针对以上情况笔者建议，立法应明确身份权益财产化标准，在有关法律法规中规定，成员生前已确定享有的分红收益可作为遗产继承，但成员资格本身不得继承；建立动态分红调整机制，要求集体经济组织章程载明成员死亡后分红份额的处置规则，如由集体赎回或亲属递补等。

发表时间：2025-04-29        作者：张海燕        来源：《中国律师》杂志

合同审查并非合同文本审查，律师在对合同文本进行实质审查之前，需要搞清楚几个前提问题，即在何种情形下进行合同审查和修改。否则，审查修改后的合同适用性和可接受程度将大打折扣。这几个前提问题包括修改立场、修改程度、修改模式，笔者分述如下。

一、修改立场：代表谁

忠诚于委托人的合法权益，是律师职业道德的重要内容之一。律师在接受委托之后，应当为委托人的合法权益尽心尽责。对于合同审查而言同样如此，必须要知道自己的委托人是合同中哪一方，此即律师审查修改合同的基本立场。

如何确定律师的审查修改立场？实践中，合同文本是切入点，即根据合同文本中关于主体部分的约定内容来确定在具体的合同中自己的委托人是哪一方主体。委托人提供的合同文本中关于合同主体的约定大致可以分为以下几类：

一是合同主体清楚明确，委托人是其中一方主体。对于此种情形，能够直接确定委托人的合同主体身份，进而明确自己的修改立场。

二是合同主体清晰明确，委托人的关联单位是其中一方主体。对于此种情形，若律师知道其中的关联关系，可参照前述第一种方法明确自己的修改立场。若律师不知道其中的关联关系，则应当向委托人（或其合同经办人）进行核实，以确定修改立场。若基于律师事务所与委托人的委托合同约定关联单位的合同不在律师的服务范围之内，则应与委托人进行沟通，以便确认是否就该合同提供审查修改服务。

三是合同主体不清晰，无法体现委托人是合同的哪一方主体。对于此种情形，最佳办法是直接与委托人（或其合同经办人）进行沟通核实，以确定修改立场。对于一些特征比较明显的合同，也可以根据合同内容并结合委托人的性质来进行判断。出于谨慎的考虑，即使判断出了委托人的合同主体身份，还是应当与委托人进行确认。若委托人经常提供此类主体不清晰的合同要求律师进行审查，较好的做法是要求委托人（或合同经办人）在提供待审合同文本时，一并告知律师在该合同中委托人是哪一方主体。

二、修改程度：谈判地位

除了明确修改立场之外，律师在着手进行合同审查修改之前，还应当知道该合同的修改程度，即委托人对于该合同的内容是否可以进行修改？若可以，能够进行多大程度的修改？这个问题对于审查修改合同至关重要。原因在于，若仅从文本角度而言，律师可以进行任何有利于己方委托人的修改，增加其权利，减少其义务。但律师所进行的修改很可能会在委托人并非优势的场合因为合同相对方不同意而沦为无用功，或者是在委托人处于优势地位时未能对委托人的合法权益提供充分而全面的保护，这两种情况都是不适当的，应予避免。关于合同的修改程度问题，可从如下方面进行理解和把握。

（一）合同修改的程度取决于合同当事人在该交易事项中的谈判地位

公平是合同法的基本原则之一，但这种公平是相对的，是建立在当事人交易地位平等之上的。在市场经济体系内，供求关系决定了交易主体的市场地位，若供大于求，则需方相对而言处于优势地位，反之则处于劣势地位。这种交易地位同时也决定了合同当事人在合同中的谈判地位。因此，确定合同修改程度的核心在于确定委托人在该交易事项中的谈判地位。

（二）合同修改的程度不可能精确，但可以从原则上进行把握

实践中，以己方委托人为中心，可大致分为三类：

1.委托人谈判地位较高，具有明显优势。一般而言，在买方市场下，买方的谈判地位通常较高，在卖方市场下，卖方的谈判地位较高。例如在建设工程施工合同中，通常情况下发包方的地位相对较高，而承包方的地位相对较低；在银行贷款合同中，贷款人的地位相对较高，而借款人的地位则相对较低。当然，在实践中谈判地位的高低主要还是取决于委托人的综合实力和交易的迫切程度。委托人综合实力较强，合同相对方更迫切希望达成合同，则委托人谈判地位较高，反之则较低。在委托人谈判地位较高的情况下，此类合同的修改程度较大，律师在审查修改时委托人的权利条款可以相对较多而义务条款相对较少。在此情况下，还应当兼顾合同的公平性问题，若修改后的合同达到了法律所规定的“显失公平”，则可能导致相应的合同条款或者合同被撤销的后果。

2.合同双方谈判地位势均，委托人无明显优势。律师在审查修改此类合同时，应以完善合同内容、增强合同的可操作性为出发点，以权利义务对等为原则，对合同内容进行审查和修改。

3.委托人谈判地位较低，处于相对劣势。在此种情况下，律师在审查修改合同时，基本原则应是：对于底线问题必须修改，对于非底线问题力争权利。所谓底线是指涉及委托人核心目的的内容，若不进行修改，可能会导致委托人的合同目的落空或遭受重大损失。从律师职业道德和执业风险的角度考虑，在审查修改此类合同时，应当就合同中可能存在的风险和不利条款及其后果向委托人进行分析和提示，让委托人在对合同风险有明确认知的情况下决定是否接受该合同条款，而不能贸然决定。

三、修改模式：以委托人为中心

所谓修改模式，是指律师以何种方式来修改合同，从而让委托人能够清晰看出合同被修改的地方，这也是律师工作成果的体现。不同的委托人对于合同修改模式的要求不同，从实践来看，一般有清洁修改模式、痕迹修改模式以及意见书模式三类。

需要采用何种模式，对于律师而言应当以委托人的需求为中心，即委托人希望以哪种模式修改，或者说委托人习惯于哪种模式。实务中，为了便于保存和归档，在进行合同文件命名时，建议用“日期+文件名称+修改人+版本”的模式进行命名，或“20170321委托代理合同-某某修改终稿-清洁版”，此种命名方法可清晰地看出合同名称、修改时间、修改人及修改版本，在后期查询及撰写工作报告时较为清晰、实用。

（一）清洁修改模式

清洁修改模式即律师对合同文本直接进行修改，完成以后将终版合同提供给委托人，不需要标注修改痕迹。此种修改模式常见于小微型企业没有专门的法务人员，企业负责人对律师的信任度较高。此种修改模式要求律师更加细心，修改的程度更深，不仅要修改法律条款，甚至连商务条款、交易细节安排也需要一并修改。

对于此类合同的修改，律师应当特别注意两个问题：

一是要增加与委托人的沟通，确保全面理解合同的交易内容以及委托人的核心利益。委托人希望律师提供的是最终的合同版本，可供直接签署，因此合同中一般无需再出现提示、建议。这就要求律师与委托人交流沟通后，将需要提示的问题和建议告知委托人，然后将重点直接体现为合同条款。

二是在给委托人提交修改后的合同时，应当同时发送修订版和清洁版两个版本，一方面可以满足委托人对合同清洁版本的需求，另一方面对于今后查询合同修改情况也更为直观和方便。

（二）痕迹修改模式

所谓痕迹修改模式是指留有修改痕迹的一种模式。委托人可以从律师提供的合同文本中一目了然地看出律师在什么时间、对合同的哪些条款进行了修改、删除、增加了哪些内容、提出了哪些建议、提示了哪些问题。痕迹修改模式是实践中较为常见也是应用最多的一种，采用此种修改模式，需要注意的是：

1.明确体现修改信息。以WORD为例，在“审阅”一栏下选择“修订”模式对合同进行修改，即可形成带有修改痕迹的合同版本，但应当在“修订”一栏下点击“更改用户名”，点开之后在“用户信息”一栏里面输入修订者的名字，如此设置能够在合同中明确体现出修订者、修改时间以及相应的修改内容。对于经过多人修改或多次修改的合同而言，可以清晰地反映并记载合同条款的修改及形成过程。

2.灵活运用多种修改方法。在痕迹修改模式下，律师要根据具体的合同文本灵活运用审改方法，全面反映出合同存在的问题以及律师的修改意见，实际上这也是律师与委托人之间进行的一种书面沟通。“补增”“删改”在修订模式下可直接体现出来，“提示”“建议”和“意见”则通过“审阅”栏中的“插入批注”功能以批注的形式出现。对于律师提示的问题以及“建议”“意见”，通常在委托人予以反馈后还需要再次进行修改或确认。

（三）意见书模式

意见书模式是指律师不在委托人提供的合同文本上进行修改，而是将律师修改意见以意见书的形式发给委托人，由委托人参照采纳修改的一种模式。一般来讲，委托人的经办部门会对律师的修改意见和建议进行慎重考虑，对适于采纳的予以采纳并修改（通常合同经办部门需要向合同审批部门或审批领导作出相应的解释）。此种模式在大中型企业（尤其是国有企业）及政府机关、事业单位应用较多，因为这些单位对于合同的审批流程较为严格，而且对于律师的修改意见也会被作为合同档案一并留存。但这种修改模式对于经办人员的法律素质要求较高，需要具备一定的法律功底和书面表达能力。否则经办人员对于律师的提示和建议可能无法准确理解，也无法将律师的意见转化为合同条款，从而导致合同审改的质量和效率降低。

从笔者的实践经验来看，随着律师和委托人的不断沟通，这一模式也在发生着一定的变化，具体操作方法为：待审合同发送给律师后，先由律师以痕迹修改模式进行修改后将合同反馈给经办人，由经办人和（或）业务部门与合同相对方进行沟通，待合同双方对合同文本无异议之后确定最终版本再发送给律师，由律师针对该最终版本出具无保留意见的审查意见书，这样既能保证合同修改的质量和准确性，也能兼顾审批和存档的需要。

发表时间：2025-06-17        作者：杜莉        来源：《中国律师》杂志

我国劳动争议处理采取“仲裁前置、诉讼终局”模式，但仲裁与诉讼的衔接在司法实践中仍存在效力与规则模糊问题。本文以徐某诉某公司劳动争议案为样本，结合《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接有关问题的意见（一）》（以下简称《意见》）等规范，剖析仲裁裁决审查范围、未起诉事项效力确认的法律逻辑，探讨未起诉事项预决效力的司法确认规则，建议构建“效力分层—有限审查—标准统一”的裁审衔接机制，以期对裁审衔接机制建设有所裨益，更好地平衡公平与效率。

一、案情简介

徐某自2010年起与某公司签订三份劳动合同，末次为2018年8月12日签订的无固定期限合同。2022年，公司通过“双向选择”调整岗位，徐某两次落选后拒绝公司分配的异地岗位。同年6月6日，公司向其送达《解除、终止劳动合同通知书》终止劳动关系。徐某申请劳动仲裁，提出十项请求，包括确认劳动关系、补发工资、违法解除赔偿金等。仲裁裁决支持部分请求，包括确认劳动关系、支付未休年假工资及经济补偿金。徐某不服仲裁结果，向法院起诉主张违法解除赔偿金，但未提及经济补偿金。一审法院与仲裁一致，均认定为合法解除，维持劳动关系认定及工资补发，未审查经济补偿金；二审法院则以“公司未对仲裁裁决的经济补偿金提起诉讼，视为认可”为由，改判确认该部分仲裁裁决。本案中徐某在申请劳动仲裁和向法院诉讼中均未请求经济补偿金，仲裁裁决某公司应支付经济补偿金，一审法院在诉讼阶段未审查及确认公司应否支付经济补偿金；二审以“公司对该仲裁结果未提起诉讼，应视为其认可该裁决结果，系其对自身权利的处分”为由，对徐某关于本案应按仲裁裁决支付经济补偿金的意见予以采纳，判决公司应向徐某支付经济补偿金。此案引发笔者对仲裁裁决审查范围与司法审查边界的思考，探讨仲裁审查范围与裁审衔接的法律逻辑及完善路径。

二、劳动仲裁裁决审查范围及未提起诉讼的裁决事项效力确认

劳动仲裁作为劳动争议解决的前置程序，其审查范围及裁决效力直接影响后续诉讼的审理范围，但是司法实践中存在“仲裁失效但需确认未起诉事项”的情况。

（一）劳动仲裁的审查及裁决范围

劳动仲裁的审查范围是劳动争议解决机制的核心环节，其范围既受限于法律明确规定，又需兼顾程序正义与实体公平。“不告不理”是诉讼法中的核心原则，本着“当事人处分原则”仲裁机构不得超出申请人请求范围裁决。如本案中对于申请人在仲裁阶段未提出的经济补偿金请求，仲裁机构可否超出申请人请求范围进行审查并径行裁决，关键在于对“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的正确理解与适用。自《意见》施行以来，允许仲裁机构在事实认定一致的前提下，主动将赔偿金请求调整为经济补偿金，成为劳动争议纠纷处理制度中对“不告不理”原则的例外情形和合法性依据。这一规定表明，在劳动仲裁中，这一原则的适用存在一定灵活性，仲裁机构在特定情形下可突破被动性，主动审查或处理部分事项。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释》）第十四条规定，若劳动者诉请的经济补偿金和赔偿金不是基于同一事实，仍会存在违反仲裁前置程序的风险。

（二）劳动仲裁裁决与未提起诉讼的裁决事项预决效力确认

劳动仲裁不同于传统的民商事仲裁，在我国劳动争议处理体系中的特殊地位决定了其兼具行政与司法的双重性质。根据《解释》第十六条的规定，人民法院审理劳动争议案件不能完全适用民事诉讼法“不告不理”的原则，而要对双方当事人之间的劳动争议重新进行全面的审查。此时，劳动仲裁裁决不发生法律效力。在徐某一案中，针对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分即本案中是否应向徐某支付经济补偿金也应属于人民法院案件审查范围。而一审判决对此未作审查及确认，使得劳动仲裁裁决因当事人起诉而不具有法律效力，导致程序空转，既不符合本条规定的精神，也不利于人民法院对生效裁判文书的执行。

（三）劳动仲裁的准司法属性与裁决效力待定

我国劳动仲裁兼具行政性与司法性，其裁决因当事人起诉而整体失效，但未起诉事项仍需法院重新审查。徐某案中，经济补偿金裁决因徐某起诉而失效，二审法院需重新判断其合法性，而非直接赋予其终局效力，体现了劳动仲裁区别于民商事仲裁的非终局性特征。

三、裁审衔接的制度安排及问题

（一）仲裁裁决的整体失效

根据《解释》第十六条，当事人对仲裁裁决部分事项提起诉讼的，仲裁裁决整体不生效。这意味着法院需对全案事实和法律适用进行重新审查，而非仅针对当事人的诉讼请求。例如在徐某案中，尽管被上诉人未起诉，但法院仍需对仲裁裁决中关于经济补偿金等事项进行全面审查。

（二）“不告不理”原则的有限突破

劳动争议案件的特殊性在于仲裁前置程序的存在，根据《意见》第十五条，法院在审理时即使当事人未提起诉讼的裁决事项，只要这些事项属于人民法院受理范围，仍应在判决主文中予以确认。

（三）未起诉事项的预决效力

未被起诉的仲裁事项虽因起诉而不生效，但法院在判决中仍需明确其效力。在徐某案中，二审法院认为未被起诉的经济补偿金请求因仲裁已支持和对方未起诉而对其效力予以确认。

（四）全面审查与部分确认的平衡

法院在审理时需对全案事实进行审查，但仅对当事人提出的诉讼请求作出裁判。对于未被起诉的事项，法院需在判决中明确其是否合法，而非直接采纳仲裁结果。例如，在徐某案中，法院虽未支持违法解除劳动合同的主张，但确认了仲裁裁决中关于经济补偿金的部分。

（五）现行协调机制的问题

《意见》第十五条的规定旨在避免程序空转，但实践中仍存在审查标准模糊与“全面审查”原则冲突等问题。法院在诉讼中需重新审理全部争议，但若直接采纳未起诉的仲裁结果，可能削弱司法审查的独立性。

四、裁审衔接的法律完善路径

（一）明确仲裁裁决的预决效力和部分既判效力

建议通过立法或司法解释明确，当一方未起诉的仲裁事项在诉讼中具有认定事实的预决效力和裁判主文确定范围内的既判力，法院仅需进行形式审查。例如，可依据《意见》第十五条，将未被起诉的事项纳入判决主文确认。

（二）统一司法标准，建立“裁审一致”的案例指导制度

通过案例指导制度明确未被起诉事项的处理规则，完善类案同判制度，统一裁审衔接的裁判尺度。例如，明确“同一事实”的认定标准、经济补偿金与赔偿金的转换条件等，减少司法实践中的分歧。避免不同地区法院的裁判差异，规范对未被起诉事项的审查标准。

（三）构建“有限审查+效力分层+标准统一”机制

通过司法解释或修订《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，确立劳动仲裁裁决的“部分既判力”，对无争议事项赋予终局性。若当事人未在法定期限内起诉，则未起诉部分裁决自动生效，对有争议事项保留司法审查权，法院仅对起诉部分进行实质审查，未起诉部分仅作形式审查，避免程序重复。

发表时间：2025-07-18        作者：陶克俭、陈国华        来源：《中国律师》杂志

近年来，未成年人犯罪呈现低龄化现象，这对国家的司法实践和社会治理提出了新的挑战。针对现有刑事责任年龄实行一刀切的情况，笔者认为，可引入“恶意补足年龄规则”作为参考。恶意补足年龄规则旨在弥补现行刑事责任年龄的弊端，从源头上控制或减少未成年人在十四周岁以下犯罪行为人的犯意、犯意表示和犯罪行为，为有效遏制我国未成年人违法犯罪发挥积极作用。

一、恶意补足年龄规则的概念和发展

恶意补足年龄规则最早出现在英美法系相关国家，是对于低龄未成年人实施犯罪是否具有刑事责任能力的判断。

（一）恶意补足年龄规则的产生

十八世纪，英国法学家威廉·布莱克斯通提出“恶意补足年龄规则”。针对特定年龄层的行为人，法律通常会推定其不具有刑事责任能力。然而，在公诉方充分提供证据的情况下，若证明行为人在实施严重犯罪行为时存在故意，那么就可据此反驳并推翻这一推定，将该参与者认定为达到刑事责任年龄，并对其实施相应的刑罚。此类规范针对的是低龄行为人在实施恶性行为时的主观恶意，即他们的认知与掌控能力。

（二）恶意补足年龄规则的内涵和认定

恶意补足年龄规则的核心内容是“恶意”，它是指行为人的主观恶性，包括对自身行为的判断。在普通法系国家，关于恶意行为的定义还没有一个全面统一的表述。在英国刑法中，关于恶意行为的解释是：控方需提供明确证据来证明行为人不仅是在犯罪意图的支配下实施了特定的危害行为，而且明确地认识到他所实施的具体行为并非单纯的行为挑衅或恶作剧，而是一个实质性的违反法律的重大错误。“恶意”本质上可以理解为，犯罪未成年人具备相应认知能力和控制能力。他们充分意识到自己的行为性质、危害性等要素，并且具备一定的控制意愿，因而选择采取非法手段实施犯罪。

二、恶意补足年龄规则的本地化适用

从国际范围应用来看，笔者认为，恶意补足年龄规则对于我国刑事责任年龄的规定和司法实践具有一定的借鉴意义和理论价值。

（一）引入恶意补足年龄规则的必要性

鉴于人工智能、大数据、互联网以及AI等科技的迅速发展，现代社会各类信息传播涵盖范围广泛，且接受程度亦较高。越来越多的未成年人犯罪现象开始出现，其具有如下特点：一是初次犯罪时的年龄下降；二是低龄未成年人犯罪行为逐渐暴力化；三是犯罪行为呈现出一定的组织性。根据《刑法修正案（十一）》的规定，已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。“核准追诉”回应了低龄未成年人恶性犯罪引发的社会关注，然而，在实际生活中校园暴力等恶性事件，若未造成严重结果就难以被追诉，这显然对受害人是不公平的，甚至导致再次被侵害。因此笔者认为，针对未成年人低龄犯罪案件频发的现状，在刑法年龄限制的规定方面适度运用恶意补足年龄规则，将会更有效地遏制低龄未成年人犯罪现象的发生。

（二）引入恶意补足年龄规则的可行性

恶意补足年龄规则的悠久历史与实际运用，为我国在现实中引进该规则提供了可行性。近年来，低龄未成年人犯罪所侵害的法益与醉驾型危险驾驶罪所侵犯的法益几乎相同，甚至更为严重。这表明，“举轻以明重”的观点对于预防和控制青少年犯罪具有重要意义。作为对未成年人犯罪行为的干预，恶意补足年龄规则的实施使得部分未成年人犯罪行为上升至刑事处理范畴。这种情形与我国积极倡导的刑法观念相符，同时也与当前我国刑事司法体系严谨性、社会法理精细化的特点相契合。恶意补足年龄规则首先基于未成年人不具备刑事责任能力的假设，当具备确切证据表明其存在恶意行为时认定其具有刑事责任能力。实质上遵循了无罪推定原则，而非简单地将未成年人视为有罪推定。此外，恶意补足年龄规则与犯罪行为法定原则、刑法谦抑性以及无罪推定之间并不存在相互排斥。

（三）引入恶意补足年龄规则的现实意义

虽然《刑法修正案（十一）》对刑事责任年龄进行了个别下调的特殊规定，但我国地域广阔，人口众多，地区习惯差异很大，经济发展不平衡，不适宜统一降低未成年人刑事责任年龄起点。如果在《刑法修正案（十一）》的基础上再结合恶意补足年龄规则，这样既可以弥补立法时的不足，还可以增加法律运用的灵活性和针对性。此外，我国现行的刑事责任年龄制度规定，未达到法定刑事责任年龄的不负刑事责任，而免除责任则属于一种法律概念，其本身并不意味着当然免罪。所以当行为人的主观恶意超过了恶意补足年龄的限度时，采取相应的刑事处罚是必要且合理的。

三、恶意补足年龄规则的本土化构建

通过借鉴恶意补足年龄规则，旨在实现我国法律与现实之间的协调，在加害者和受害者之间、社会利益和未成年人利益之间实现平衡。

（一）明确适用恶意补足年龄规则的主体

为确保本土化需求，依据恶意补足年龄规则，以刑事责任年龄作为基础，有必要设定一个适宜我国国情的最低年龄准入门槛。尽管《刑法修正案（十一）》将刑事责任年龄下调至十二周岁，但适用刑罚的范围仅限于未成年人极端恶性犯罪，而这在根本上不会对大多数罪错未成年人的判决结果产生实质性影响。在英美法系国家中，关于恶意补足年龄规则的适用年龄多为未成年人的年龄范围，即从十周岁至十四周岁。根据最高人民检察院发布的相关文件表明，低龄化犯罪现象日益加剧。鉴于规则制定的稳定性，笔者认为，将最低年龄设定为十周岁具有一定的合理性。

（二）明确适用恶意补足年龄规则的案件

我国《刑法》对未成年人在未满十四周岁至不满十六周岁适用的八类特定犯罪，已满十二周岁至不满十四周岁则进一步限缩为两类，前者基本涵盖了未成年人可能实施的严重罪行并已在司法实践中证明效果较好，后者则因适用范围较窄和出台的时间尚短等原因，有待进一步观察和调整。根据现有已满十四周岁不满十六周岁的八种特定犯罪与未成年人犯罪发展趋势一致，具备较强的前瞻性。在八种特定犯罪行为的基础上，应进一步扩展网络犯罪的行为。

（三）明确“恶意”的举证责任

在规则本土化构建过程中，识别恶意存在成为必不可少的前提条件之一。尽管恶意证据具有语言表述的局限性，但要想明确恶意行为以及其程度，则需要通过深入的调查取证来确定。多数情况下，在大部分使用该规则的国家中，对于“恶意”的认定，主要依据公诉方的证明陈述。在对调查机关收集的证据进行详尽审查之后，检察机关在案件进行中需确保调查结果具备事实明确、证据确凿、且充分的状况，以促使诉讼行为得以实施。在这一过程中，对调查机关所收集证据的合法性等环节具有关键性监督作用。可以将反映恶意内核的外在表现为证据基础，《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关规范文件为法律骨架，我国未成年人犯罪特点为限定范围建立起系统的、具有选择空间的恶意存在判断标准。同时，明确由公安机关负责对“恶意”的证明调查取证，并由检察机关进行监督和举证。

（四）明确适用恶意补足年龄规则须报经最高检复核

恶意补足年龄规则针对的是实施恶性犯罪的未成年人，一般来说，规则适用案件都会引发社会广泛关注，因此不适合由基层检察院来作出起诉或不诉的决定。规则的本质并非要求用未成年人的主观恶意来填补其年龄，而是应该根据实际情况来确定该行为人的刑事责任能力，进而决定是否对其进行刑法处罚。根据《刑法修正案（十一）》的规定，特定年龄的未成年人在实施特定犯罪行为时，需要经过最高检的批准并追诉。我国在构建适用恶意补足年龄规则的过程中，可以参照本条关于经最高检批准追诉的规定，对符合规则实施刑法处罚的未成年人必须经过最高检的批准。经最高检核准追诉是一项程序控制，此举有助于确保恶意补足年龄的认定更加严谨和精确。

发表时间：2025-08-01        作者：林木明        来源：《中国律师》杂志

增资与减资是公司资本合法重组的重要路径之一，对于优化公司治理结构，平衡股东与债权人利益具有重要影响。公司无论选择哪种“进退之道”，都要坚持以法律为准绳，以公司章程为架构，尊重股东权利，保护债权人合法利益。笔者结合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》），对公司增资、减资的相关法律规定及实务操作进行探讨。

一、公司增资与减资的适用情景

（一）公司增资规则

增资是指公司按照法定的条件和程序增加公司资本的法律行为。增资可提高公司偿债能力和竞争优势，包括内部增资和外部增资两个类型。其中，内部增资包括追加投资、未分配利润转增注册资本和公积金转增注册资本；外部增资包括新股东投资入股、增加票面价值、发行新股、债转股等方式。因此，在不引入新股东情况下，原股东追加投资的，依据持股比例不同，可分为同比增资和不同比增资。

（二）公司减资规则

当公司遇到需要调整公司股权结构、解决公司资本过剩、公司亏损严重、解决股东出资瑕疵等问题时，公司可依法减少注册资本。总体上，公司减资包括主动减资，如公司基于发展规划主动进行减资。与之相反的是被动减资，如《公司法》第五十二条规定的股东失权导致的注册资本减少。另外，减资还可根据是否向股东返还出资，分为实质减资与形式减资。《公司法》第二百二十五条规定，形式减资即通过减少注册资本弥补亏损。该条还规定了形式减资的限制性条件：“公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。”

由于公司减资势必会导致公司责任财产减少，对比增资有利于增强公司偿债能力，减资需要通知债权人并公告，增资则无此要求。但无论增资、减资都需要董事会制定方案，公司减资还应当编制资产负债表及财产清单并经股东会作出决议，且增资、减资均需完成注册资本的变更登记等。

此外，《公司法》第二百二十四条第（三）款规定，等比例减资是原则，非等比例减资是例外。公司减少注册资本，在法律另有规定或公司全体股东另有约定的情况下，各股东可以不按出资或者持有股份的比例减资，即可以进行不同比减资或定向减资。如《公司法》第五十二条所规定的因股东失权可能引起的定向减资、第八十九条所规定的异议股东股权回购可能引起的定向减资，以及对赌协议有效下目标公司以约定价格回购投资方股权而引发的定向减资等，但定向减资应当经全体股东一致同意。    

二、公司增资与减资的法律风险

（一）股东认缴新资的出资责任

公司新增资本的，无论公司新老股东认缴新增资本份额，其出资责任均适用《公司法》关于设立公司缴纳出资的有关规定。同样，股份公司增资发行新股的，无论新老股东认购新股，也都适用《公司法》关于设立股份公司缴纳股款的有关规定。

（二）公司减资的债权通知义务

根据《公司法》第二百二十四条第（二）款规定，公司减资通知方式，既需要书面通知债权人还需进行公告通知。公告通知的适用前提是无法与债权人取得联系，但对于已知或应知的债权人不能直接以公告代替书面通知，否则减资行为构成程序违法。因此，公司在作出减资决议时，应当及时确定已知债权人的范围，采取书面形式直接通知，并依法履行公告通知义务，确保减资程序的正当性。当公积金不足以减少注册资本弥补亏损时，公司无需专门通知债权人，但需要在减资决议作出之日起30日内在报纸或者国家企业信用信息公示系统公示。注册资本减少后，禁止在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本50%前分配利润。

（三）增资、减资下各方可能涉及的法律责任

1.公司责任。根据《公司法》第二百二十四条、第二百五十五条的规定，如公司减资时不按规定通知或者公告债权人，公司登记机关有权责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下的罚款。需要注意的是，《公司法》第一百七十二条规定：“国有独资公司……的合并、分立、解散、申请破产，增加或者减少注册资本，分配利润，应当由履行出资人职责的机构决定。”这是国有独资企业减资、增资的特殊程序规定。

2.股东责任。（1）前股东责任。即使股东转让未届出资期限的股权，若公司后续无法清偿债务，前股东仍可能被要求承担补充出资责任，尤其是恶意转移逃避债务的情形。（2）虚假增资责任。股东以虚增资本逃避债务的，除应当向公司足额缴纳外，还应当对给公司造成的损失承担赔偿责任。同时，将可能面临债权人主张在出资不足的范围内承担连带责任。（3） 违法减资责任。如果减资程序违法，损害债权人利益的，减资股东应当在不当减资的范围内对债权人不能清偿的债务承担赔偿责任。《公司法》第二百二十六条规定，违法减资的股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状，并与董监高共同承担赔偿责任。违法减资无效的法律后果，其法律责任是恢复原状，但该条款未直接明确股东对公司债权人的责任。

3.董监高责任。鉴于董事、监事及高级管理人员在公司治理中的核心地位，《公司法》对其在违法减资中的责任进行了清晰界定。若董监高提出的减资方案违反法律规定，或是未充分核实公司通知债权人的情况，甚至协助公司违法完成减资等行为，均将被视为存在过错，相关董监高需对违法减资行为造成的损失承担赔偿责任。笔者认为，《公司法》第二百二十六条实际上是对公司权益及债权人利益保护的重大制度创新。若公司股东会作出减资决议后，公司未能履行法定的通知及公告义务，或是未积极响应债权人提出的债务清偿或担保要求，债权人将有权向公司提出停止减资的请求，甚至减资完成后公司仍面临债权人提起公司减资无效之诉。

三、公司增资与减资的措施指引

（一）相比较增资，《公司法》规定减资程序更加严格

《公司法》对公司增资并没有作出强制性的规定，但公司增资应遵循法定的程序。如公司董事会制定增资方案，并由股东会作出增资决议，经代表三分之二以上表决权的股东通过作出决议；如股东缴纳股款、办理股东变更登记及公司章程等。

相对增资而言《公司法》对减资规定了更加严格的程序：一是编制资产负债表及财产清单；二是公司形成决议，即减资方案由董事会制定并提交股东会决议；三是通知债权人和公告，即公司决议减资之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告；四是债权人自接到通知书之日起30日内、公告之日起45日内有权要求公司清偿债务或提供担保；五是公司退还股东的出资款项；六是公司办理减资手续，包括修订章程、办理减资登记手续等。

（二）新增资本的出资缴纳与公司设立时缴纳出资款项的区别

结合《公司法》第二百二十八条规定，有限公司增资时股东认缴新增出资，以及股份公司新增发行新股时股东认购新股的，均分别类推适用其设立时缴纳出资/股款的有关规定。应当注意的是股东增资责任的区别：《公司法》第五十条（有限公司）和第九十九条（股份公司）规定的发起人股东之间对公司设立时出资不足承担的连带责任，不适用于增资扩股情形。这意味着在增资时，认缴新增资本的股东之间无需像公司设立时的发起人股东那样，对其他股东的出资不足承担连带责任，即《公司法》第五十条和第九十九条关于设立时股东出资连带责任的规定，在增资场合下是不适用的。

发表时间：2025-08-14        作者：宫万路　胡玉婷        来源：《中国律师》杂志

在商业活动与组织人事管理等领域竞争无处不在，部分行为人为了在竞争中胜出，不惜采用行贿的手段。国家监察委员会、最高人民检察院首次联合发布的5起行贿犯罪典型案例中的山东薛某某行贿、串通投标案和河南高某某行贿案这两起案件均是通过行贿谋取竞争优势。在最高人民法院、最高人民检察院联合发布的依法惩治行贿犯罪典型案例中的高某梅行贿案是通过行贿谋取竞争优势,这种行为不仅破坏了公平竞争的社会秩序，亦损害了其他竞争者的合法权益，甚至侵蚀了国家和社会的公共利益。

2008年，“两高”印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）首次将“谋取竞争优势”入法。2012年，“两高”印发的《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）进一步扩大了行贿罪的打击领域，将“谋取竞争优势”的范围扩展到经济、组织人事管理等活动中。

然而在司法实践中，谋取竞争优势的认定仍面临诸多难题。本文将从谋取竞争优势认定的法律依据、认定中的关键问题探讨及其司法实践表现等方面展开论述，旨在为司法实务中准确认定行贿罪提供有益的参考。

谋取竞争优势认定的法律依据

《意见》首次将谋取竞争优势纳入行贿罪中“谋取不正当利益”的范畴，该规定的适用条件包括两个方面：一是行为发生在特定的商业活动中，即招标投标、政府采购等；二是行为人违背公平原则，给予相关人员财物的目的是谋取竞争优势。

《解释》第十二条进一步规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的应当认定为“谋取不正当利益”，这一规定使得行贿罪的打击范围更加全面。

《解释》对司法实践的指导意义在于明确了在经济、组织人事管理等活动中，只要行为人违背公平、公正原则，通过行贿谋取竞争优势，就应当认定为“谋取不正当利益”，从而构成行贿罪。

谋取竞争优势认定的关键问题

（一）客观上是否存在竞争

从经济活动、组织人事管理活动、招标投标和政府采购来看，都体现了在一定范围参与竞争的主体需要遵守法定或设置的秩序，通过公平、公正进行争取才能得到利益的平台和公共资源。而谋取竞争优势就是竞争者们置身于特定环境和时间限制内，通过不正当手段获取帮助或方便条件，违背公平公正原则使自己胜出。若行为人并不存在一个需要在竞争平台上进行竞争的过程，那么竞争客观上是不存在的。既然没有竞争的前提，便没有以谋取竞争优势来获取不正当利益的必要。

（二）竞争优势范围的界定

1.经济活动领域。

市场经济是法治经济，任何竞争行为都应遵守法律并恪守商业道德。在司法实践中，“经济活动领域”是广义的理解，泛指商品或财富之生产、分配、交换、消费等活动的所有领域，不局限于《意见》中的招标投标、政府采购等商业不正当竞争的重灾区。在经济活动领域中经常发生谋取竞争优势的情形有：

（1）获得项目中标是最为直接的竞争优势体现，一旦中标，企业不仅能够获得经济收益，还能提升自身的市场声誉和行业地位。

（2）在市场准入方面，获得特定市场的经营许可，意味着企业可以进入该市场开展业务，从而扩大市场份额。

（3）在市场份额拓展方面，通过排挤竞争对手，如在招投标中通过不正当手段使竞争对手失去投标资格，从而增加自身的市场份额，也是一种谋取竞争优势的手段。

（4）在政策优惠获取方面，争取到政府的产业扶持资金，可以使企业降低运营成本，提高利润空间，在市场竞争中更具价格优势。

2.组织人事管理活动。

一般而言，组织人事管理活动涉及干部的培养、考察、选拔，包括干部的录用、任免、调配、奖惩、升降、培养等环节。例如，在职务晋升环节，通过不正当手段获得优先晋升机会，违背了正常的晋升机制。正常情况下，晋升应基于干部的德、能、勤、绩、廉等表现进行评估。然而，行贿人通过贿赂领导或相关评审人员，可能会使自己在晋升评估中获得不公正的高分，或者使其他有资格晋升的干部被排除在外。在职称评定中，同样存在类似问题。行贿人可能会通过不正当手段影响评审结果使自己获得职称，这种行为不仅损害了其他真正具备相应学术水平和业务能力竞争者的利益，也破坏了组织人事管理活动的公平性和公信力。

3.新兴领域及复杂情形下竞争优势认定的难点。

在新兴经济领域，如互联网经济、共享经济等，竞争优势的认定面临诸多难点。这些领域的商业模式和运营方式不断更新，竞争规则和行业规范尚不完善，而传统的竞争优势认定标准难以适用。在共享经济模式下，企业可能通过补贴、数据垄断等方式获取竞争优势，但这些方式是否属于不正当竞争，以及如何认定行贿行为与获取竞争优势之间的关系，都存在较大争议。

在复杂的情形下，如通过间接方式谋取竞争优势，认定也存在困难。例如，行贿人通过贿赂与项目决策人关系密切的第三人，由其对项目决策人施加影响，从而获取竞争优势。这种情况下，行贿行为与竞争优势之间的因果关系较为隐蔽，使得控方在证据收集和证明方面难度较大。

辩护人需要加强对新兴领域商业模式和竞争规则的研究，深入了解行业特点和发展趋势。对于复杂情形下的间接行贿行为，要注重审查行贿行为与最终获取竞争优势之间的关联链条，核实能否准确认定行贿行为与竞争优势之间的因果关系。

（三）行贿行为与谋取竞争优势的关联性判断

1.时间维度上的关联分析。

（1）事前行贿，是指在竞争活动开始前行贿人便给予国家工作人员财物。这种在竞争开启前进行“感情投资”，试图提前建立关系的行为表明，行贿人具有明确的谋取竞争优势的主观故意，其目的就是为了在即将开始的竞争活动中抢占先机。

（2）事中行贿，是指发生在竞争活动进行过程中，为影响职务行为的公正性直接给予财物。此时，行贿人的目的依然是谋取竞争优势，希望通过行贿改变竞争结果，即行贿与谋取竞争优势之间存在因果关系，其行贿行为的实施直接影响了竞争活动的正常进程和结果。

（3）事后行贿，是指在竞争活动结束后，行贿人基于之前国家工作人员为其提供的帮助，给予财物作为酬谢。在这种情况下，虽然竞争活动已经结束，但行贿行为与之前国家工作人员利用职务便利为行贿人谋取竞争优势的行为存在关联。然而，对于事后行贿的认定，需要仔细甄别行贿人的主观故意和行贿行为与之前竞争优势获取之间的因果关系。如果是出于正常的人情往来，且没有证据表明之前存在不正当的利益输送，那么就不能简单地认定为行贿罪。

2.因果关系的认定标准与方法。

认定行贿行为和谋取竞争优势的因果关系，主要有以下方式：

（1）判断获取竞争优势的直接原因是否为行贿行为。若行贿行为是获取竞争优势的直接原因，两者就存在明确的因果关系。比如在一些案例中，行贿人向负责项目审批的国家工作人员行贿后，该工作人员立即为行贿人开启了“绿色通道”，使其项目审批得以快速通过，从而使行贿人在市场竞争中赢得了宝贵的时间优势。这种情况下，行贿行为与获取竞争优势之间存在直接的、明确的因果关系，行贿行为直接导致了竞争优势的获取。在认定时，需要收集充分的证据，如行贿的时间、金额、方式及项目审批相关的文件等，以证明两者之间的直接联系。

（2）分析行贿行为在多种共同存在的因素中的作用。当多种因素共同作用时，需综合考量、分析行贿行为对结果的影响程度。如企业凭借自身实力和行贿等因素中标，可通过调查评标专家对该企业的评价、打分以及与其他竞争者的对比，判断行贿行为是否起了关键作用。假设在商业活动中，某企业获得了竞争优势，但该企业声称其优势是通过自身的技术创新和市场拓展取得的，则需要对企业的说法进行深入调查，排除其他可能导致其获得竞争优势的合理因素。

（3）行贿对象的职务行为是否具有酌定性。竞争手段的性质直接决定了通过该手段获取的不确定利益是否具有正当性。当以行贿手段谋取竞争优势时，利益的分配因受贿人的自由裁量权而在一定程度上偏向行贿人，严重破坏了竞争的平等性，致使其他竞争者丧失了原本可能获得的竞争利益。由此可见，通过行贿获取竞争优势的行为，在利益从不确定状态转变为确定状态的过程中，违背了公平竞争的原则，实现了行贿手段与谋取竞争优势以及谋取不确定利益之间的不正当关联，行贿人所取得的利益在实质上缺乏合法性，应被判定为不正当利益。

（4）行贿目的是否与竞争优势关联，核心在于判定行贿时机和竞争之间是否存在实质性关联。不过仅依据财物给予的时间不能简单认定其目的是为了获取竞争优势，必须深入探究二者之间是否存在紧密且必然的联系。若给予财物源于私人交情、正常经济业务等合理的非竞争因素，且行为人在竞争过程中始终遵循公平、公正的原则，即便接受财物的一方构成受贿犯罪，给予财物的一方由于不存在谋取不正当利益的主观故意和客观行为，亦不构成行贿犯罪。

谋取竞争优势的司法实践

（一）本来没有竞争优势，试图通过行贿取得竞争优势

在竞争初始处于劣势的一方若通过行贿手段获取比他人更有利的竞争条件，其追求竞争优势的目的明确且行为意图明显，这种情形下判定行贿行为相对容易。当有证据证明行贿人以口头或书面形式向相关人员提出谋取利益的请托时，无疑是最典型、也最易被认定的谋取利益情形。然而在实务案件中，书面请托极为少见，更多是行贿人以口头表达请托需求。只要行贿人通过言语传达出谋取利益的意思，就应认定为存在“谋取利益”的行为。

在现实中行受贿双方很多时候无需言语交流，仅通过行为就能达成默契。行贿人谋取利益的行为并非都以明示方式展现，而是常以更为隐蔽的方式实施。所以，在竞争场景中，一旦行贿人向握有自由裁量权的国家工作人员输送各类物质利益，其行为本质上已暗示了谋取竞争优势的意图。

（二）本来具有一定的竞争优势，但为了维持竞争优势而行贿

行为人或相关单位即便原本具备一定竞争优势，若为维持该优势而给予财物，同样应归属于谋取竞争优势的范畴而构成行贿罪。

当行为人基于其他竞争者所不具备的客观优势而在竞争中获胜时，能否直接否定其存在行贿谋取竞争优势的情形？就法律层面而言，不能仅依据单一因素作出判定，而需将审查视角拓展至整个竞争过程以及竞争所涉范畴，着重审查该行为人“具有客观优势”与行贿行为之间是否存在法律意义上的关联性。若经审查确认，行为人的行贿行为与其“具有客观优势”之间不存在关联性，则依法不应认定其构成行贿谋取竞争优势；若行贿行为致使需求方采用对行为人有利的竞争方式、设立对其有利的竞争标准等情形，那么该行为人“具有客观优势”本身即为行贿谋取竞争优势的法律后果，依法应认定其构成行贿罪。

在谋取不确定利益的情形下，若行贿行为已然变成行业内的“行规”或者“潜规则”，并且行为人是出于自我保护的心理去行贿，能否将这种行为认定为犯罪？从法律实践以及法律原理层面来看，这个观点还需要进一步深入探究。

行贿人主观故意的关键在于“是否存有谋取竞争优势的目的”，就算贿赂行为在客观结果上并没有让行贿人获取到实际利益，可是只要行贿人在行贿时清晰地流露出想要顺利得到不确定竞争利益的想法，就能够说明其主观上有谋取竞争优势的故意。在开展竞争性经济活动或者组织人事管理工作时，一旦行贿人使用了行贿手段，依据法律推定的原则，就应当判定其怀有谋取竞争优势的不正当意图。

从法理方面看，竞争优势并非一成不变，而是处于动态变化之中。行为人在竞争过程中所拥有的固有竞争优势或许并不稳定，实际上也难以确定。而且即便行为人在某个阶段确实具有竞争优势，但为了维持和强化自身的竞争优势去行贿，这种行为就已经打破了既定的、符合社会公序良俗以及公平正义要求的行为规范，同时也触犯了相关的法律法规、国家政策，破坏了公平竞争的原则。基于此，这种行为理应被认定为谋取竞争优势，依照法律规定接受相应的惩处。

（三）被索贿情形下谋取竞争优势认定的特殊规则

在被索贿情形下，认定谋取竞争优势不能一概而论，需综合多方面因素进行考量。

首先，要判断行贿人是否具有谋取竞争优势的主观故意。若行贿人在被索贿时，明确意识到给予财物会使自己获得比他人更有利的地位，即便这种行为是被迫的，也应认定其具有谋取竞争优势的主观故意。

其次，要分析行贿行为与谋取竞争优势之间的因果关系。即便是被索贿，但如果行贿行为与后续获得的竞争优势之间存在直接、紧密的联系，即行贿行为是导致获取竞争优势的重要原因，那么就可以认定存在谋取竞争优势的情形。比如，企业在被索贿后，成功中标原本难以中标的项目，且有证据表明受贿方在项目审批、评标等环节为其提供了特殊关照，这种情况下因果关系成立。

最后，还要考虑行贿人是否有其他合理的选择和应对方式。若行贿人在被索贿时有合法、合理的途径来维护自身权益，如向有关部门举报索贿行为等，却选择行贿来解决问题，那么就倾向于认定其构成谋取竞争优势。反之，如果行贿人确实处于极度困境，缺乏有效的救济途径，在认定时则需更加谨慎。

发表时间：2025-08-21        作者：房保国 、李政运        来源：《中国律师》杂志

在建设工程领域，特别是建设工程施工合同履行过程中，为了解决工程款支付问题，发包人用其（或其关联公司）开发建设的房屋，折抵其应支付承包人工程款的行为屡见不鲜。实务中，发、承包双方为了完成房屋折抵工程款的行为会签订相关协议。但协议签订后，由于各方自身原因或其他因素，导致房屋折抵工程款协议不能依约履行的情况较为常见。

笔者认为，房屋折抵工程款的实质是“以物抵债”，其背后所反映的当事人意图有两种：一是债务担保，二是债务履行。

目前房屋折抵工程款行为在理论界和实务中存在一些争议，为了方便厘清“以物抵债”行为在建设工程施工合同纠纷中的法律问题，本文将“以物抵债”的“物”限定为房屋等不动产，建设工程施工合同之债仅指工程价款。

一、房屋折抵工程款行为产生的常用概念

司法实践中，房屋折抵工程款行为产生的纠纷与诉讼常出现以下概念：

（一）代物清偿

代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭的法律行为。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对代物清偿未作明文规定，但有观点认为，《民法典》第四百一十条中关于抵押权实行时抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价的规定，第四百三十六条中质权人以出质协议对质押财产折价受偿，实际上承认了代物清偿行为。

（二）债务更改行为

债务更改通常指债的变更，解释为债因一定的法律事实而改变其主体、内容或客体，且只能发生在债成立后、尚未履行或者尚未完全履行之前。当事人协商变更时，法律、行政法规规定需办理批准、登记等手续的，应依法办理。依法律规定或裁判机构裁判变更时同理。《民法典》规定了债的变更制度，但其并不消灭原有债务，因此与债的更新有所不同。

（三）新债清偿

新债清偿亦称“间接给付”“新债抵旧”，是指债权人与债务人协商一致，由债务人负担新的债务以履行原有的债务。新债清偿成立后，新债与旧债处于并存状态。在新债务未履行之前旧债务并不消灭，当新债务履行后旧债务同时消灭。

（四）后让与担保

后让与担保是指债务人或者第三人为担保债权人的债权与债权人签订不动产买卖合同等，约定将合同标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行。当债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的权利。《民法典》第三百八十八条第一款规定，担保合同包括其他具有担保功能的合同，其中包含让与担保合同这一非典型担保概念。

二、房屋折抵工程款行为的情形分析

实践中，当事人以房屋折抵工程款行为的目的无外乎债务担保和债务履行两种，因此按照相关协议签订的时间不同，可以分为以下两种类型：

（一）按房屋状态划分

如果房地产开发企业用其已取得房屋所有权的房屋来抵付工程款，这种房屋产权明晰，相关证据易于掌握，折抵过程中通常不易产生纠纷。如果开发企业将已建成但尚未出售的商品房用来折抵工程款，此类房屋同样具备使用条件，位置、质量等信息明确，建筑商可直接使用或对外销售。如果以在建商品房进行抵付，即开发企业以尚未建成的期房抵付工程款，由于此类房屋存在设计变更、工期延误、能否顺利竣工交付等不确定因素，往往容易引发纠纷。

（二）按抵款发生阶段划分

1.招投标阶段的以房抵款。

项目建设方在发标时通过在招标文件中设置房屋折抵工程款条款、要求投标人提交以房抵款承诺书等方式，明确房屋建成后以房屋折抵一定比例工程款，且该承诺可能是中标签署合同的关键条件。

2.施工阶段的以房抵款。

施工过程中，项目建设方因资金困难无法按合同约定给付工程款，与承包人签订房屋折抵工程款协议，约定以指定房产折抵拖欠的工程款。

3.竣工结算后的以房抵款。

建设工程完成竣工结算且付款期限届满后，项目建设方无力给付工程款，与承包方签订房屋折抵工程款协议，以商品房直接折抵工程款。

4.发生纠纷后的以房抵款。

在工程款纠纷诉讼过程中，当事人协商达成以房抵款协议，约定将指定房产折价归承包人，用以清偿拖欠的工程款。

三、房屋折抵工程款行为的法律性质、效力认定与处理

（一）当事人在工程款支付履行期届满前签订相关协议

如果双方在施工合同的支付方式中直接约定将具体房屋作价折抵工程款，该约定在施工合同订立时已经形成，是一种工程款的支付方式，双方并无形成新的债务的意思表达，此种情形不具有担保或以房抵债的性质，也不违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。如双方约定发包人到期不能依协议支付工程款，则产生房屋折抵工程款行为。

在此类约定中，承包人要求发包人支付工程款是第一请求，而房屋折抵工程款行为是无法依约取得工程款后的无奈选择。从效果上看，这是用一种履行成本较低且风险可控的方式以保证债权实现的方法，因此该类约定的实质是以房屋所有权作为实现工程价款支付的担保行为。上述房屋折抵工程款的行为将其认定为是一种让与担保还是抵押，均无法背离其担保物权的属性。在此情形下，房屋折抵工程款行为是担保债权的实现，约定在债务履行期届满清偿时直接转移房屋所有权。因未经清算程序，其本质上是一种流抵契约行为。

流抵契约是指在债务履行期届满前，债权人与债务人约定，若债务人到期不履行债务，抵押物的所有权直接归债权人所有。《民法典》第四百零一条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。然而在具体实践中，当事人往往为了规避抵押登记、抵押期限、抵押实现的费用和种种限制，以抵债之名行抵押之实，因此我国现行法律对流抵契约的效力一直持否定态度。

笔者认为，就房屋折抵工程款协议的法律效力，应根据不同情况作出相应处理：

1.虽然双方当事人在协议中约定房屋折抵工程款条款，如果承包人要求发包人按照建设工程施工合同约定支付工程价款的，视为承包人行使其主债权的行为，应当予以支持。

2.承包人要求发包人履行房屋折抵工程款协议，直接转移房屋所有权的，此种诉求属于流抵契约，不应当予以支持。

3.承包人要求发包人履行房屋折抵工程款协议，并享有房屋折价后价款优先受偿权的，应当予以支持。

4.发包人依照房屋折抵工程款协议，已经将房屋所有权转移给承包人，且已经办理了房屋所有权转移手续，因当事人反悔产生诉讼的，不应当予以支持。

（二）当事人在工程款支付履行期届满后签订相关协议

根据《民法典》第四百一十条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。因此债权人与债务人在债务期满后约定房屋折抵工程款，其性质上属于折价协议而非流抵契约，在不违反法律、行政法规定的情况下，双方约定应认定为有效。

目前传统的民法理论认为，代物清偿属于要物契约，其成立的条件仅有当事人的合意尚且不足，需以现实的他种物的给付代替原定的给付，即实际履行物权转移相关手续。对于房屋折抵工程款行为而言，即使承包人已完成对房屋的占有和使用，只要未办理过户相关手续，则相关协议不成立。

在房屋折抵工程款协议中，承、发包双方一般不会明确约定消灭原债权和债务，即使签订了相关协议，若发包人愿意继续按照建设工程合同履行金钱给付的义务，承包人往往也会乐于接受。如果将其认定为债的更改，承包人对工程价款的优先受偿权会随之消失，显然不利于对承包人利益的保护。

笔者认为，房屋折抵工程款行为应该认定为新债清偿行为，除非另有协议约定。关于以物抵债的性质，目前有两种观点。

一种观点认为，以物抵债是诺成性法律行为，只要工程价款清偿期届满签订即生效，无需以转移房屋权属为生效要件。诺成性的以物抵债在我国司法实务中较为常见，如将其按照实践性的代物清偿处理，有可能会损害债权人的合法权益，也有悖于《民法典》鼓励交易的原则。

另一种观点认为，以物抵债本质是实践性法律行为，以转移房屋权属为生效要件，目的在于用他物抵债务，抵债行为并未改变原债的性质。因此只有将物权转移给债权人，债务才能被消灭。

一些学者和司法实务界认为，新债清偿属于诺成合同，如果将新债清偿行为认定为实践合同，其与代物清偿的差别既不明显，也丧失了存在的意义。由此看来，代物清偿、债的更改和新债清偿均是以新债务代替旧债务的行为，若当事人没有约定或约定不明的，可以将房屋折抵工程款行为推定为新债清偿。新债清偿具有新债不履行、旧债不消灭的特点，使得所折抵的房屋在转移所有权之前，承包人对发包人的建设工程施工合同债权没有被消灭，相应的优先受偿权也不会消灭。当房屋所有权转移无法履行时，承包人仍可按照建设工程合同的约定要求发包人支付工程款，以利于对承包人合法权益的保护。

最高人民法院（2016）最高法民终字第484号裁定书显示：2005年7月28日，发包人甲公司与承包人乙公司签订建设工程施工合同，由承包人承建某市供水大厦工程。承包人进场施工完毕后，涉案工程没有进行竣工验收，发包人于2010年底将建筑物投入使用。

2012年1月13日，发包人与承包人签订《房屋折抵工程款协议书》，约定就建筑物A座9层房屋折抵工程款1095万元。此后A座9层房屋所有权并未登记在承包人名下，发包人于2010年底将涉案房屋投入使用。

最高人民法院认为，本案中虽然该协议书未明确约定以房抵工程款的履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，甲公司的工程款债务已逾清偿期，应该认定属于债务清偿期届满后的房屋折抵工程款协议，且双方当事人的真实意思表示不存在违反法律、行政法规定的情形，故该协议书有效。

通过上述案例笔者认为，对于此类房屋折抵工程款协议可根据不同情况作处理：

1.承包人要求履行房屋折抵工程款协议的，只要该协议无违反法律规定合同无效的禁止性规定，应予支持。

2.房屋折抵工程款协议履行不能的，如房屋已售与他人或发包人明确表示不履行以房抵债协议的，承包人有权要求发包人按照建设工程施工合同的约定支付工程款。

关于承包人能否就以房屋折抵和支付工程款之间进行选择，理论上存在不同观点。通常认为，债权人可以先行使新债权的请求权，只有在新债务的请求权行使未果时，才能行使旧债务的请求权。

笔者认为，虽然房屋折抵工程款纠纷的处理在司法实务中争议较大，但随着更多实务裁判观点的出现，《民法典》及配套法规对房屋折抵工程款制度的补充完善，相信司法实务中对建设工程施工合同中房屋折抵工程款行为相关法律问题的认定将会更加明晰。

发表时间：2025-09-08        作者：常洁        来源：《中国律师》杂志

近年来，随着网络犯罪演变为规模化、产业化的运作模式，呈现出空间整体迁移、扰乱社会秩序、智能化程度较高等特征。刑事辩护律师面对的是一张不断扩张的法网和日益复杂的证明体系，必须要在技术事实与法律规范的复杂交织中为当事人探寻公正的辩护路径。

一、网络犯罪的新态势与立法演进

当前，网络犯罪已形成完整的生态圈，规模庞大的地下产业链密切配合，为网络犯罪持续“输血供粮”。这一态势呈现出三个特征：

1.产业化分工：上游提供技术工具和公民个人信息，中游实施诈骗、赌博等核心犯罪，下游负责支付结算和资金洗白，形成完整的犯罪链条。如跨境电信诈骗集团已发展成“老板—总监—代理—组长—组员”五级管理体系，组织严密、分工明确。

2.技术智能化：犯罪手段不断“推陈出新”，犯罪分子利用区块链、虚拟货币等技术实施犯罪并逃避侦查。

3.主体多元化：犯罪群体向“低龄、低学历、低收入”人群扩散，一些法律意识薄弱的社会务工人员、在校学生被裹挟入罪，帮助信息网络犯罪活动罪（“帮信罪”）的激增正是这一趋势的司法映射。

网络犯罪的不断发展和演变，对传统的法律体系构成新的挑战。传统刑法主要针对现实物理空间的犯罪而制定，在面对网络犯罪时存在一些不适宜之处。网络犯罪的跨地域性、虚拟性等特点，使得传统刑法在管辖、犯罪构成认定等方面面临困境。

为了有效应对网络犯罪，我国不断加强相关立法，逐步完善网络犯罪的罪名体系，以满足打击网络犯罪产业链各个环节的需要。通过制定和完善相关法律法规，明确网络犯罪的构成要件、处罚标准等，为司法机关打击网络犯罪提供法律依据。

我国的网络犯罪立法经历了三个阶段：

1.奠基阶段〔1997年《中华人民共和国刑法》〕。

确立非法侵入计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪两个核心罪名，构建了“两点一面”的基础框架。

2.扩展阶段〔2009年《刑法修正案（七）》〕。

增设非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，并将提供专门犯罪工具的帮助行为正犯化，显著拓宽了刑法保护范围。

3．革新阶段〔2015年《刑法修正案（九）》〕。

增设拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪三个罪名，实现了网络犯罪制裁思路的转型。

二、网络犯罪治理的司法现状与困境

司法机关对网络犯罪采取高压打击态势，但仍存在以下问题：

（一）犯罪数量呈增长态势

近年来，网络犯罪的案发规模整体呈增长态势。根据2023年及2024年《最高人民检察院工作报告》相关数据，2023年检察机关起诉利用网络实施的犯罪32.3万人、同比上升36.2%。其中起诉电信网络诈骗犯罪5.1万人、帮助信息网络犯罪14.7万人、网络赌博犯罪1.9万人，同比分别上升66.9%、13%和5.3%；2024年检察机关起诉利用网络实施的犯罪27.2万人，其中起诉电信网络诈骗犯罪7.8万人，同比上升53.9%。主要原因在于网络的普及使得犯罪门槛降低。

（二）犯罪手段不断翻新

随着科技的发展，网络犯罪手段也呈现出快速迭代的特点。早期的网络犯罪主要集中在简单的网络诈骗、盗窃等，如今利用元宇宙、区块链、二元期货等平台产生的新型网络犯罪不断涌现。例如，一些犯罪分子利用虚拟货币的匿名性和难以追踪性进行洗钱、非法集资等犯罪活动，使得虚拟货币成为滋生和助长网络犯罪的重要土壤。

（三）与传统犯罪融合交织

传统犯罪向网络空间迁移的趋势愈发明显，并且样态日趋复杂。利用网络沟通便利、隐蔽性强等特点，传统的赌博、盗窃、传销、制假售假等犯罪纷纷向网络空间延伸，经网络传播造成更为严重的后果。

（四）证明难题日益凸显

网络犯罪的跨地域性和技术性导致取证困难，如电子数据易灭失、匿名身份难追踪、跨境数据难获取等问题突出。在“帮信罪”案件中，“明知”要件的证明往往依赖推定，容易引发争议。

（五）罪名适用交叉现象较为普遍

以数据类犯罪为例，同一行为可能涉及侵犯公民个人信息罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪等多个罪名。

（六）兜底条款滥用风险存在

立法中大量使用的“其他严重情节”“其他情形”等开放性表述，导致司法判断标准不一。例如，在拒不履行信息网络安全管理义务罪中，“其他严重情节”的模糊性致使平台责任边界不清。

（七）行刑衔接不畅问题待解

网络犯罪刑事责任认定高度依赖行政法概念，刑法作为最后保障法应保持谦抑性，但实务中易出现行政违法直接升格为刑事犯罪的现象。

三、网络犯罪案件的辩护挑战

在网络犯罪治理中，辩护律师面临三重挑战。

（一）技术事实的认知

网络犯罪案件涉及区块链、加密通信、跨境支付等专业技术，辩护人需跨越技术术语壁垒。如虚拟货币“跑分洗钱”案中，需理解POS机刷卡、泰达币兑换、Telegram群组操作等技术环节。缺乏技术认知的辩护，难以有效质证电子数据的合法性。

（二）“明知”推定的反证困境

在“帮信罪”等罪名中，主观明知的推定成为常态。司法机关常通过异常收费（远超市场价的“好处费”）、隐蔽交易方式、逃避监管行为等基础事实推定明知。但辩护人收集反证面临现实障碍——当事人往往处于犯罪链条末端，难以获取上游信息；技术证据保存不及时；共同犯罪成员的供述相互推诿等。

（三）电子数据的鉴真难题

网络犯罪案件中电子数据的“技术性失真”风险构成辩护新挑战。例如在区块链存证案件中，辩护人需穿透“不可篡改”的技术表象，核查底层链的“中心化程度”——部分联盟链或私有链可能因节点控制方的因素，导致数据上链前已被筛选或修改。

四、网络犯罪案件的基本辩护要点

（一）个人信息认定的辩点

侵犯公民个人信息罪中，将“可识别性”作为辩护基础：

1.直接识别信息：身份证号、生物识别信息等。

2.间接识别信息：需结合其他信息才能识别特定自然人。

3.公开信息：权利人自愿公开的信息通常不受刑法保护。

在敏感信息认定上，行踪轨迹信息应严格限定为“GPS定位、车辆轨迹等可直接定位特定自然人具体坐标的信息”，而非泛指所有位置信息。

（二）证据的审查与质证

网络犯罪案件中电子数据证据较多，律师要对这些证据的收集、提取、保管等程序的合法性进行严格审查，对证据的真实性和关联性提出合理质疑。如电子数据未注明来源（原始存储介质、提取位置）；未进行完整性校验（哈希值比对）或校验值不一致，无法排除被篡改、污染可能；保管链断裂，无法证明从提取到法庭出示期间证据的同一性和完整性，是否与当事人存在真实关联等。

（三）共同犯罪的认定与责任划分

在涉及共同犯罪的网络犯罪案件中，要准确认定当事人在共同犯罪中的地位和作用。对于可能为从犯的当事人，要强调其在犯罪中的次要、辅助作用，争取从轻、减轻处罚。在电信网络诈骗犯罪集团案件中，如果当事人只是负责一些后勤保障等边缘性工作，律师可以主张其为从犯，应从轻、减轻处罚。

五、罪名竞合下的辩护路径选择

网络犯罪案件常涉及多个罪名竞合，辩护策略需因案制宜。

（一）涉数据类犯罪的辩护选择

当同一行为同时触犯侵犯公民个人信息罪与非法获取计算机信息系统数据罪时，辩护人应关注法益保护差异——前者保护公民个人信息权益，后者保护计算机信息系统安全。若涉案数据不属于“身份识别信息”或“隐私信息”，可主张不构成侵犯公民个人信息罪；若数据获取未采用技术手段侵入系统，则主张不构成非法获取计算机信息系统数据罪。

（二）涉平台类犯罪的辩护

对拒不履行信息网络安全管理义务罪的指控，可从三个层面构建防御：

1.主体适格性：当事人是否属于“网络服务提供者”？该概念应限于提供网络接入、信息服务等核心服务的主体。

2.义务明确性：是否违反法律、行政法规明文规定的义务？部门规章等低位阶规范文件不应直接作为定罪依据。

3.改正可能性：是否经监管部门责令采取改正措施后仍拒不改正？需核查责令整改程序的合法性。

（三）跨境电诈案的关联罪辩护

跨境电信诈骗常伴生偷越国（边）境、洗钱等关联犯罪，辩护中需审视：

1.行为独立：偷越国（边）境行为是否独立于诈骗犯罪？如“兴旺公司”案中部分人员仅参与偷渡，未实施诈骗行为。

2.证据充分：关联犯罪是否形成完整证据链？如组织偷越国（边）境案需查证组织者的具体指使行为。

（四）常见类电诈案件辩护

如果明知他人实施电信网络诈骗犯罪，参加诈骗团伙或者与诈骗团伙之间形成较为稳定的配合关系，长期为他人提供信用卡或者转账取现的，应以诈骗罪论处；行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处；明知他人利用信息网络实施犯罪，仅向他人出租、出售信用卡，未实施其他行为，达到情节严重标准的，则以帮助信息网络犯罪活动罪论处。

六、构建积极辩护的证据反制体系

面对网络犯罪指控，辩护人需从被动反驳转向主动证伪，构建三重反制体系。

（一）破解“明知”推定的三重路径

1.认知能力抗辩：结合当事人教育背景、职业经历，证明其缺乏识别犯罪的能力。如农民持有盗版光盘案中，可主张其缺乏鉴别正版能力。

2.行为合理解释：对“异常收费”等推定基础提供市场依据。如支付低于市场的通关费用，可举证系行业惯例或促销策略。

3.第三方证据补强：通过通讯记录、合同文本等证明当事人系被蒙骗。如有合法委托协议、付款凭证等书证支持，可有效阻却故意推定。

（二）技术性证据的审查质证

1.电子数据完整性审查：要求控方提供MD5算法校验记录，验证电子证据是否被篡改。

2.区块链证据主体审查：核查区块链存证主体的技术资质与合法性认证。

3.技术手段相当性论证：如“破坏计算机信息系统罪”中，需证明干扰行为达到“足以造成系统瘫痪”的技术标准。

在刑事法网不断扩张的背景下，辩护人不仅是当事人权益的守护者，更是司法理性的推动者。辩护人要通过每一个案件的审慎严谨辩护，促进网络犯罪治理在打击犯罪与保障人权、技术发展与法律规制之间的平衡，最终实现“网络空间非法外之地，亦非不教而诛之地”的法治理念。

发表时间：2025-09-19        作者：詹望、由佳        来源：《中国律师》杂志

随着市场经济的繁荣发展和营商环境法治化建设的深入推进，在股权投资领域，因借名投资满足了部分实际出资人获取收益的需求，其作为一种新型投资模式而日渐普遍。

然而，股权代持的隐蔽性常导致股权归属关系模糊不清，为公司治理、股东关系以及各类交易活动带来了潜在风险。股权归属的名实不符，也成为司法实践中案外人执行异议之诉频发的重要肇因。在此类第三人提出的执行异议案件中，当登记股东面临债权人对其名下股权申请强制执行时，隐名投资人通常会基于其实际权益提出抗辩，并要求终止对该股权的执行措施。

各地法院倾向采取外观主义原则处理此类纠纷，但由于外观主义并非法律明文规定的原则或规则，缺乏明确的法律构成要件和法律效果。而其本身意涵宽泛，不同裁判者在不同案件中对于外观主义的具体理解和适用方式常有差异，进而衍生出外观主义适用边界的争论。隐名股东与名义股东债权人的关系如何协调，无论在程序法抑或实体法层面均是一项挑战。

本文旨在通过剖析商事外观主义的理论构造，检视执行程序中法院处理隐名股东、名义股东及名义股东债权人三方权利对抗的背后逻辑，以厘清执行程序中商事外观主义的适用边界，并探索交易安全的保护范围。

一、执行程序中隐名股东与名义股东债权人权利对抗的现状

据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第三十四条规定，股权登记具有对抗效力。具体而言：若公司登记事项未经登记或者未经变更登记，则不得对抗善意相对人。但由于此条款与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十五条的表述存在差异、适用关系存在分歧，导致在名义股东的“处分相对方”以外，名义股东的其他债权人的合理信赖能否得到优先保护的问题仍需进一步廓清。

《公司法解释三》第二十五条确立股权善意取得制度，其保护范围明确限定于股权转让、质押等处分行为涉及的第三人。该规定虽为商事交易和司法裁判提供了明确指引，但名义股东与相对人之间的法律关系具有多样性，并非均属处分关系范畴。例如，与名义股东建立借款合同等非以股权为标的的债权关系相对人，即未被纳入该司法解释的范围。但在近年的司法实务中此类纠纷频发，股权登记相对人优先保护范围是否涵盖一般债权相对人，同样成为实务界争议的焦点。

通过对各法院的裁判实例进行研究，外观主义已成为裁判者在处理隐名股东与名义股东债权人权利对抗问题时最常采用的理念。但不同裁判者对于外观主义应在何种范围内得到适用、交易安全应在何种程度上受到保护却因人而异。

二、司法执行程序中商事外观主义的适用之辩

（一）案外人执行异议之诉中商事外观主义的适用空间

如前所述，外观主义常被用于处理权利外观与实际权属不一致的场合，而执行异议之诉正是为了解决执行程序中申请执行人、被执行人与案外人之间的权利冲突而生。但有观点认为，外观主义适用于交易领域，保护的是交易信赖，强制执行不属于交易场景，并无外观主义的适用空间；还有观点则主张强制执行、执行异议和执行异议之诉中债权第三人对股权登记的查询属于“偶然发现”，与“交易”无关，不存在外观主义发挥作用空间。相反观点则主张强制执行和执行异议中债权第三人对登记的信赖也属于交易信赖，因此也存在外观主义的适用空间;还有的主张应将外观主义扩张至组织法领域，以“矫正外观主义仅在交易法中适用的片面理解”。

商事外观主义无法适用于执行异议之诉的观点实际上系对外观主义的误读。所谓主张外观主义仅适用于交易领域，意指其适用必须是在相对人因信赖权利外观的前提条件下而进行的交易行为。该原则的适用并不局限于审判程序，同样可延伸至执行程序。审判程序与执行程序确有不同的分工与目的，审判程序解决纠纷，执行程序实现在审判程序中确定的裁判结果。然而，实践中并非所有纠纷都能在前期审判阶段的程序中完全显现，譬如先前遗留矛盾以及执行引发的申请执行人、被执行人与案外人的冲突等未决或新问题，就仅能留至案外人的执行异议之诉中予以解决。虽然申请执行的行为本身亦非交易，但申请执行人申请执行的债权却可能在交易领域中因交易行为而产生。

由此，案外人执行异议之诉中是否存在外观主义适用的空间，不应陷入非此即彼的选择，而是要对执行债权的性质进行判断，进而探讨商事外观主义的适用。

（二）案外人执行异议之诉中商事外观主义的适用条件

商事外观主义的构成需满足法律上存在有意义的外观事实、外观事实使交易相对人产生合理信赖以及外观事实的形成具备本人的可归责性三个要件，案外人执行异议之诉中外观主义适用边界的划定同样需要结合全案事实综合考虑这三个要件。

1.权利外观。

权利外观是商事外观主义得以产生和适用的基础，然而并非所有的权利外观都可以作为“采信外观”的依据，其应当具备下列特点：一是权利外观符合一般人的常识性认知；二是外观从表象而言，不存在矛盾冲突及模糊不清之处，没有明显的能让人产生歧义之处；三是该外观状态具有一定的持续性。

首先，《公司法》第三十四条第二款明确了股权登记仅具有对抗效力，由于登记具有滞后性，且股权登记面临着大量股权代持关系的冲撞，鉴于未登记的实际股东可能对公司具有较强的影响力，对于具有丰富经验的理性商人而言，其可能不会仅以股权登记单独作为股权外观，但虑及股权登记极强的公示性，股权登记第三人指涉范围较广。假使股权登记第三人只是商事经验不足的普通人，则应假设其并不具有较高理性，对潜藏股权代持风险不负有注意义务，且除查询国家企业信用信息公示系统以外无其他调查股权登记真伪之手段，故股权登记能否作为股权外观，还应视股权登记第三人的理性程度、注意义务、调查能力等状态而定。

其次，《公司法》第五十六条第二款规定记载于股东名册者可以主张行使股东权利，但并未排除记载于公司章程、股权登记者不能主张股东权利，且股东名册登记生效说无法回应在实践中公司经常未置办股东名册，导致股东名册制度实际处于虚设状态。

再次，公司章程相较于前二者具备更强的权威性、可信赖性，但其公示性较低，不具备成为外观的基本条件。

最后，实际出资、股东权利行使情况往往不为外部人所知，甚至公司股东也未必了解实情，更不具备成为股权外观的条件。

综上，对于鲜有商事经验的第三人，股权登记仍可作为外观，对于具备更高理性程度、注意义务、调查能力状态的第三人，股权外观则应视情况由股权登记、股东名册、公司章程共同构成。

2.可归责性。

外观主义的适用效果是隐名股东在法律上必须承受权利虚像“真实化”的法律后果，这往往对隐名股东产生不利影响。而要求隐名股东承担此类不利后果，须以其自身行为导致相关权利外观的产生或持续为前提，即隐名股东对于权利外观的形成需具备可归责性。倘若权利外观事实的形成系因登记机关的工作疏忽或第三人的欺诈行为所致，且隐名股东对此完全不知情却仍需承担财产被执行的后果，是对私法领域所有权保护原则的根本性冲击。也即，隐名股东对于股权登记名实不符存在过错导致的股权被执行风险应由其本人承担。

3.合理信赖。

信赖属于相对人的一种主观心理，系相对人凭借自身知识、经验以及习惯等针对外观表征所作出的一种判断。《公司法》规定了公司与股东负勤勉义务，需在工商登记事项及股东名册中及时、准确地进行相关股权信息的公示。工商登记内容与股东名册记载的相关内容，是交易相对方在与名义股东及公司建立交易关系时的主要判断依据之一。如不赋予登记内容以公信力，轻易地允许隐名股东随意以登记名实不符撤销交易，则交易相对方的利益就会受到不当损害，也会影响到交易市场的安全与稳定性。

外观主义保护信赖利益，而信赖利益产生的首要前提就是交易相对人对于权利虚象的状况不知情也不应知情。如果相对人明知与之进行交易的并非真实股东，则对权利外观的信赖利益也无从谈起。不知情亦属于一种主观心理状态，法律只能以理性人对客观事实的认知作为参照基准，将“信赖”的主观判断转化为客观衡量标准。在商事场景下应选取理性商人作为参照，通常情况下一名理性商人会对某种外观事实产生信任，则该信任属于合理信赖。在商事法律关系领域，法律对于理性商人的注意义务要求高于一般民事法律领域的活动主体，理性的商人应是谨慎的，具备辨认商业外观的知识、智力和经验，如果理性商人尽到相当的注意义务即可发觉代持股、避免对权利虚象的误信，则可认定其对股权登记名实不符“不知情”存在重大过失，其信赖的合理性即会被撬动。是以，外观主义保护的信赖利益严格意义上讲是善意相对人在不知情基础上的合理信赖。

《公司法》第三十四条再次确认了外观主义保护的对象系“善意相对人”。司法实践中，法院应结合相对方与名义股东、隐名股东的关系；相对方是否与名义股东同持目标公司股权；隐名股东是否实际参与目标公司日常经营等事实，对相对方是否明知代持股关系及其对不知情是否存在重大过失进行推定。

（三）案外人执行异议之诉中商事外观主义的适用边界

有观点认为，外观主义对交易安全的保障具有宏观性特征，其制度价值不仅体现在特定交易关系中，更致力于维护整体商事交易环境的效率性与安全性。在此原则下，受保护的主体范围不局限于直接交易相对方，还包括与名义股东存在一般债权债务关系的其他债权人。虽然这一主张在司法实践中得到广泛运用，然加以分析，外观主义无限度、无界限的扩张显然有所不当。

与此同时，“股权处分”的概念也无法覆盖“交易”的含义。学界有观点主张交易等同于“合意”，认为包含债权关系在内的合同关系都属于交易关系；或认为法律意义上的“交易”并不聚焦于对物权关系和债权关系的区分，而在于强调“交易行为性”，要求法律关系参与者不得为同一人，契约两造之参与人不得相同。“交易”在物权法语境下主要指代处分关系，但若将“交易”在物权法领域的解读不加修饰地适用于物权以外的所有场景，如本文探讨的股权登记语境，则可能有对交易含义作不当限缩之嫌。

现有研究表明，“股权处分相对人”的概念界定事实上的确未能充分涵盖所有以股权外观而产生合理信赖利益的主体。譬如，选择名义股东作为保证人的债权人，在其签订保证担保合同前，通常会对保证人的资信状况进行审慎核查。该债权人正是依赖于工商登记及股东名册所公示的股权信息，确信名义股东具有担保能力，从而接受其为债务人提供担保，在此过程中存在的信赖利益与在“股权处分”对外观事实信赖具有同质性。若名实不符的情况在执行过程中才得以披露，但由于信赖错误而不得不承受不利后果，显然有失合理。在此情形下，若债权人能提供证据证明其系基于对保证人名义股东身份的合理信赖才与其签订保证合同，法院就应当在查明案情的基础上支持债权人的执行主张。

再如金融借款关系中，金融机构也会细致调查借款人的征信情况、偿债能力，并基于此对借款的发放作出决定。若金融机构经充分考察仍未发现借款人的隐名股东身份，隐秘的代持股情况直至执行程序方才暴露，此情形下若金融机构能够提供充分的证据证明其对借款人的信赖及自身不存在过错且系“善意”，则也应参照前述担保关系的处理将其纳入 “善意相对人”的范围。

外观主义系交易安全维护的重要依托，但其“赋予外观以相应法律效果”的粗略文义，导致理论和实践中常因立场导向而对外观主义作出不同的主观解读。我国虽未明文规定外观主义原则或规则，但《公司法》第三十四条已确认了外观主义保护适用的正当性。

发表时间：2025-09-23        作者：何明、王娇        来源：《中国律师》杂志

执行程序中，被执行公司无力清偿债务时，债权人能否追加公司股东为被执行人的问题一直是理论界与实务中的争论焦点。本文将广义的有限责任公司细分为狭义的有限责任公司和一人有限责任公司，并结合《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）规定，分析具体事由下能否追加有限责任公司的股东为被执行人。

一、七种事由追加有限责任公司股东为被执行人

（一）以法人人格混同为由追加股东为被执行人

公司法人人格独立和股东有限责任是现代公司法的两个基本原则，但不应成为股东损害公司或其他股东利益的理由。2018年旧《公司法》和2024年新《公司法》均规定了法人人格否认制度，即特定情形下由债权人向股东直索，旨在矫正有限责任制度对债权人保护失衡的现象。

实践中常有申请执行人以“公司法人人格混同”为由申请追加有限责任公司的股东为被执行人，然而各地法院的裁判标准并不统一。例如，广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13执异80号执行裁定书，先对是否存在公司法人人格混同进行了实质审查，认定不构成公司法人人格混同，裁定驳回申请执行人追加公司股东为被执行人的申请；广东省高级人民法院（2017）粤执复23号执行裁定书则认为，目前没有法律或司法解释规定可以在执行程序中以公司法人人格混同为由追加有限责任公司的股东为被执行人，而拒绝对是否存在公司法人人格混同进行审查。

笔者认为，能否追加有限责任公司的股东为被执行人，不能仅以《公司法》法人人格否认制度为裁定依据，理由如下：

1.追加被执行人是涉及当事人实体权利的问题，应通过民事诉讼解决。在作为非讼程序的执行中，不应对是否存在法人人格混同进行实质审查。

2.理论界对于否认公司法人人格应当具备的要件尚未统一，若授权执行法院进行实质审查，认定难度较大。

3.在前述两点原因之下，若仍授权执行法院对公司法人人格是否混同进行审查，当事人不服裁定的可能性较大，不利于化解社会矛盾。

4.执行法院在执行程序中对被执行人的变更与追加应当严格遵循既有的明确法律或司法解释的授权，否则容易产生“以执代审”的嫌疑。

5.追加当事人的理论基础是执行力主观范围扩张，强制执行应当以生效法律文书确定的当事人为被执行人，非因法律明确规定不得在执行程序中追加第三人为被执行人。

（二）以抽逃出资为由追加股东为被执行人

公司股东在缴纳出资后，通过虚构债权债务关系、制作虚假财务报表或利用关联交易等手段将出资转移，其行为构成抽逃出资。根据2021年最高人民法院发布的《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称《变更、追加当事人规定》）第十八条，在公司成为被执行人后财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，抽逃出资的股东在抽逃出资的范围内承担责任。

商事活动中，为了获得更多的股份进而掌握公司话语权，唆使他人帮忙出任公司股东的情况时有发生。实际上，这些名义股东并未出资，对公司经营状况也不知情。注册资金由投资公司账户转入公司账户，但随后立即将注册资金转回投资公司账户，以此实现抽逃出资。这类股东将有可能成为被执行人而承担法律责任。

（三）以一定条件下否认期限利益为由追加股东为被执行人

关于非破产情形下的加速到期问题，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第六条规定，在承认股东期限利益的同时，当符合“一定条件”的情况产生，公司债权人可以要求未届出资期限的股东对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。所谓“一定条件”是指，一般情况下不能对股东出资适用加速到期，因为股东出资期限属于公司应当在企业信用信息公示系统公示的事项，债权人在明知股东出资期限的情况下仍与公司进行交易，则应受制于股东出资期限的制约。但若公司出现经营严重困难、濒临破产、无法清偿公司到期债务的特殊情况，仍坚持保护股东期限利益，则对公司债权人不公。《九民纪要》虽然可作为诉讼程序中的说理依据，但却不能作为执行程序中能否追加未届出资期限的股东为被执行人的裁定依据，这是性质不同的两个问题。

（四）以未缴纳或未足额缴纳出资为由追加股东为被执行人

根据《变更、追加当事人规定》第十七条，能够追加已届出资期限而未缴纳或未足额缴纳出资的股东为被执行人已无异议。但在我国实行公司注册资本完全认缴制的现实中，是否对该司法解释作扩大理解，将未届出资期限的股东认定为第十七条所表述的“未缴纳或未足额缴纳出资的股东”进而追加其为被执行人，尚未形成一致意见。究其根本，还是股东期限利益能否对抗公司债权人的问题。

笔者认为，《变更、追加当事人规定》第十七条并未明确规定突破股东期限利益，故不能据此追加未届出资期限的股东为被执行人。江西省上饶市中级人民法院（2020）赣11民终171号判决亦支持了此观点。

新《公司法》生效之后，全面加速到期制度使得诉讼实务中不少在审案件的代理律师纷纷追加未届出资期限的股东为被告。笔者认为，起诉时直接将未届出资期限的股东作为被告，可谓间接解决了执行阶段能否追加股东为被执行人的问题，化解了在执行程序中欲追加股东为被执行人却无法可依的尴尬，提高了司法效率，减少了当事人诉累。但在执行程序中能否根据全面加速到期制度追加股东为被执行人，笔者持否定观点，是因其系诉讼程序的裁判依据而不是执行程序的裁定依据。然而，司法实践中已有在执行程序中适用全面加速到期制度追加股东为被执行人的案例。

（五）以未缴纳出资即转让股份为由追加原股东和继受股东为被执行人

对于已届出资期限而未履行出资义务即转让股权的原股东，根据《变更、追加当事人规定》第十九条规定，可以追加其为被执行人。但对于因未届出资期限也无实缴出资即转让股权的原股东，笔者认为需要分情况讨论：如果股权转让前公司未负债则不能追加原股东为被执行人，理由是转让股权时由于未届出资期限，原股东并无出资义务。股权转让后原股东出资责任由继受股东概括承受，原股东对公司债权人无需承担责任；如果股权转让前公司已负债，原股东有逃避债务、恶意转嫁风险的故意，此时若仍坚持维护股东期限利益则有损债权人信赖利益，故应将其依法追加为被执行人。安徽省高级人民法院（2022）皖民终68号判决便印证了此观点。

对于继受股东，有观点认为应适用全面加速到期制度追加其为被执行人。笔者对此持不同意见，理由仍是全面加速到期制度是诉讼程序裁判规则，并非执行程序的裁定依据。

河南省高级人民法院《关于追加股东为被执行人执行异议之诉审理会议纪要》第6条规定，除两种特定情形外，在认缴期限届满前不能追加未缴纳或未全部缴纳出资的原股东和继受股东为被执行人，此观点实现了坚持股东期限利益与保护债权人利益之间的平衡。

（六）以未依法履行清算义务为由追加股东为被执行人

根据《变更、追加当事人规定》第二十一条规定，作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算的，可以追加其有限责任公司的股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任。人民法院案例库发布的四川省高级人民法院（2021）川民再256号案，便是适用第二十一条的典型案例。该案裁判要旨为：有限责任公司的股东明知公司负有未清偿债务，仍以虚假清算材料注销公司，应认定为未经清算即办理注销登记。申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东为被执行人，人民法院应予支持。

（七）以第三人书面承诺为由追加股东为被执行人

根据《变更、追加当事人规定》第二十三条规定，公司作为被执行人时，若未经依法清算即办理注销登记，在登记机关办理注销登记时，公司股东（或第三人）书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任，则可追加该股东（或第三人）为被执行人，在承诺范围内承担责任。人民法院案例库发布的（2021）沪02执复277号案，便是适用第二十三条的典型案例。该案裁判要旨为：股东在注销公司时向工商管理部门提交的《注销清算报告》等相关材料上作出的“公司债务已清偿完毕，若有未了事宜，股东愿意承担责任”的承诺，应当视为对公司注销时未了债务承担清偿责任的保结承诺，属于第二十三条规定的“第三人书面承诺对被执行人的债务承担清偿责任”的情形。因此，在公司未能清偿执行债务且公司注销时未经依法清算的情况下，可以追加作为保结责任人的股东为被执行人。

二、一人公司的特殊规则与一般规则

（一）特殊规则：以法人人格混同为由追加股东为被执行人

2016年《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（以下简称2016年《变更、追加当事人规定》）出台之前，对于一人公司虽有法人人格否认制度，但与前文所述有限责任公司的五点原因相同，除非已有生效裁判文书确认否定一人公司的法人人格，否则执行法院不能对是否构成公司法人人格混同进行实质审查，不能以公司法人人格混同为由追加一人公司的股东为被执行人。

与有限责任公司不同的是，一人公司股东单一，管理结构简单，缺乏股东之间的制衡，故而发生法人人格混同的概率极高。于是，2016年《变更、追加当事人规定》第二十条授权了执行法院可以裁定追加法人人格混同的一人公司股东为被执行人，且其责任为连带责任，非补充赔偿责任。2021年《变更、追加当事人规定》延续了此观点。人民法院案例库发布的（2022）鲁1503执异28号案，便是适用该司法解释的典型案例。

（二）一般规则：以其他事由追加股东为被执行人

一人公司是有限责任公司的一种特殊表现形式，同样具有独立的法人资格。因此，除一人公司发生法人人格混同的概率比有限责任公司高而被司法解释特别授权之外，其他追加股东为被执行人的事由都应适用有限责任公司的规则。

综上所述，对于能否追加公司股东为被执行人这一问题的回答并不尽为肯定性结论。总体来看，否定性结论的理由主要是：其依据的系诉讼程序的裁判规则，不是执行程序的裁定依据；而强制执行应当以生效法律文书确定的当事人为被执行人，非因法律明文规定，不得在执行程序中追加第三人为被执行人，以避免执行向第三人任意扩张，防止出现“以执代审”现象损害第三人合法权益。

发表时间：2025-10-22        作者：彭世君、周然        来源：《中国律师》杂志

股权让与担保是指以过户股权的方式作为投资风控措施的交易模式。随着《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度解释》）的出台，股权让与担保的合同效力得到了正式确认。目前，股权让与担保研究的焦点已从“是否有效”转向“如何规制”。股权本身的复杂性（兼具财产权与成员权）及其组织性规则，使得股权让与担保的法律适用问题远比一般财产的让与担保复杂。笔者围绕股权让与担保的“形与实”和“内与外”两大核心问题，尝试厘清其法律适用逻辑，服务于实践中的交易设计与风险防范。

一、股权让与担保的商业优势与不足

在传统民法视角下，商事交易的当事人可以采用现成的法定方案，即法定的借款合同+法定的股权质押交易模式。实践中的商事交易当事人之所以采取股权让与担保模式，原因在于：（1）更强的控制力。股权让与担保的核心目标是将股权从担保人责任财产中分离，阻断债务人的其他债权人查封该股权，降低债务不履行的法律风险；而质押股权仍登记在出质人名下，易被其他债权人保全。（2）更好的价值保障。债权人作为名义股东，可行使知情权和监督权，或直接参与公司决策与管理，更主动管控风险，从而防止股权价值贬损。而股权质押的质权人仅享有股权的交换价值，无法介入公司管理。（3）更高的隐蔽性。股权质押需要办理出质登记，而股权让与担保无需办理统一公示登记，有利于保护企业信誉和商誉。

相较于股权质押模式，股权让与担保模式也有其不足之处：股权让与担保模式促进中小企业融资的功能存疑。首先，该制度可能强化本已处于优势地位的债权人的谈判能力，使融资者处境更为不利。其次，可能变相提高融资成本和风险，与促进融资的制度初衷产生背离。最后，股权让与担保的法律基础相对薄弱，并不具备成熟的合规体系。

二、股权让与担保的“形与实”

根据《九民纪要》第71条，应对股权让与担保采取“名为股权让与，实为债权担保”的解释路径，但股权转让的外在形式会因此丧失独立法律意义，进而导致无法涵盖实践中担保权人为保障资产安全而于特定程度参与公司经营的复杂情形。

商事实践中，许多股权让与担保兼具结构性融资交易性质，包含真实的融资乃至股权投资目的。具体合同约定中，名义股东既可能不实际行使股东权利，也可能完整行使股东权利，还有可能仅行使防守性股东权利，如就重大投资、对外担保等行为设定一票否决权。交易对价可能是“本金+利息”，也可能是“股权交易溢价的分成”。

股权让与担保是一个从“纯债权投资”到“纯股权投资”的连续光谱，中间存在多种权利义务配置组合。因此，简单地进行定性显然与复杂的商业现实不符。当前，一些法院已经突破债权投资和股权投资严格区分的思维惯性，更多地遵从合同中的具体交易安排来确定权利义务关系，具有积极意义。例如，最高人民法院在（2019）最高法民终1642号案中认为，“案涉双方均系成熟、专业的商事交易主体，对交易模式、风险及其法律后果应有明确认知”，案涉交易为股权投资+投资溢价回购的安排，具有股权投资性质，而非民间借贷纠纷。进而认为虽然本案投资溢价率与违约金标准合计年利率稍高于法定利率保护上限，但考虑本案并非民间借贷纠纷，未按法定利率保护上限进行调整，并不属于适用法律错误。

笔者认为，上述案例的审理思路为分析股权让与担保的“形与实”问题提供了方法论。一般而言，商事合同的法律适用应当遵循“合同约定+《民法典》合同编的规定补充”的路径，而非“《民法典》典型合同的规定+不一致即无效”的思路。

三、股权让与担保的“内与外”

股权让与担保具有双重构造，一是基于担保合意形成的民法合同关系，二是基于股权移转产生的公司法组织关系。其中，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）应作为规制的基点，《民法典》主要提供救济和清算路径。

（一）《公司法》组织关系中的对内关系：名义股东与公司之间的法律关系

将股权形式上登记至担保权人名下，虽然担保权人非实际股东，但在分析其名义股东资格和权利时，仍应以《公司法》为规范基点，股权让与担保合同当事人之间的约定仅能规制其内部权利义务，对外不能对抗《公司法》规定。例如，在（2022）最高法民申1021号案中，最高法再审观点认为：“让与担保作为一种权利转移性担保，以转让标的物权利的方式达成债权担保的目的……仅起诉请求人民法院确认其股东资格，目的在于在尚未履行还款义务的情况下确认对已经转让抵押物的权利，其诉请不应得到支持。”最高法通过否定尚未履行还款义务的担保人对担保物的权利，从反面确认了担保权人对担保物的权利。

在司法实践中，可类推适用股权代持规则来分析担保权人的名义股东地位。担保权人经工商登记和股东名册记载后便取得股东资格，可依法、依公司章程行使股东权利。担保人则可通过与担保权人就表决权、分红权等如何行使达成内部约定的方式限制其股东权利。例如，在（2022）沪02民终3654号案中，对合肥杜申公司受让股权进行了对内管理与对外处分的双重限制和共管约定，上海第二中院认可合肥杜申公司登记为公司股东后的股东权利并不完整，受到重大限制。

担保权人若违反与担保人之间的合同约定，应承担违约责任，而非行权行为本身无效。当然，担保权人在名义上持有股权期间负有善良管理人的注意义务，不得滥用股东权利，损害股权价值。

（二）《公司法》组织关系中的对外关系：外观主义与责任承担

1.外观主义的适用与边界。

股权不仅是股东与公司之间的法律关系，更是一种财产权。如果允许当事人私下约定轻易否定公示股东身份，将会增加交易不确定性和法律风险。在处理对外关系时应遵循商事外观主义，以保护交易安全和善意第三人合理信赖。同时，应避免外观主义的泛化和滥用。

（1）典型适用场景。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）[2020修正]》〔以下简称《公司法解释（三）》〕第二十五条，外观主义的典型适用场景是名义股东处分名义股权时的第三人善意取得。担保人只能向担保权人追究违约或侵权的损害赔偿责任。

（2）边界与限制。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》（以下简称《物权编解释》）第十四条规定，善意是指受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的。如果第三人有证据表明其知道或应当知道股权之上的担保负担，则其不构成合理信赖，无法获得外观主义的保护。例如：登记簿上存在有效的异议登记；预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；受让人知道他人已经依法享有不动产物权；受让人受让动产时，交易的对象、场所或者时机不符合交易习惯等情形。

2.执行异议。

当名义股东的债权人申请强制执行其名义股权时，实际股东提出执行异议的法律基础是股权返还请求权，在性质上是一种债权请求权。而执行标的是登记的股权，是一种财产权。在强制执行程序中，执行权直接作用于担保权人的股权，而债权请求权在没有进行预告登记等物权化处理的情况下，无法产生对抗外部强制执行的效力，因此担保人的执行异议会被驳回。例如，（2019）陕民终760号案中法院强调，股权登记具有对外效力，实际出资人不得对抗登记股东的债权人对该股权的强制执行，即使存在代持协议，若未完成股东名册变更，实际出资人仍不能对抗外部债权人。

3.股东出资责任。

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十九条规定，名义股东不承担出资补足的连带责任。其逻辑仍止步于担保功能：担保权人的目的不在于分享经营利润、承担经营风险，让其承担股东出资义务，有违真实意思，也超出了担保功能的范畴。然而，该规定与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条的规则相悖，该解释规定，名义股东应对公司债权人承担未出资或出资不足的补充赔偿责任。理由在于：公司债权人正是信赖了包括名义股东在内的公示资本信息才与公司进行交易，让名义股东承担责任，是维护公司资本信用、保护交易安全所必需的。

不同的两套规则不仅违背了《公司法》的统一性原则，也为实际股东通过股权让与担保的方式规避出资责任提供了可能：实际股东在公司需要增资或需要其履行出资义务时，可以通过虚构股权让与担保交易逃避出资责任。这种操作不仅损害公司外部债权人利益，而且严重损害公司信誉和商誉。

四、股权让与担保的“让与”和“回购”

（一）债务人不履行到期债务，股权归担保权人所有的约定不受法院支持

我国立法和司法均否定流担保条款（债务履行期届满前，担保权人与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归担保权人所有）的效力，担保权人只能依法通过折价、拍卖或变卖股权的方式，以其所得价款优先受偿。不仅如此，即使股权让与担保合同未约定流担保条款，当事人在主债务履行期届满前另行达成流担保约定的，同样不受法院支持，担保权人仍然只能就担保财产优先受偿。

需要注意的是，担保权人在依法处置有限责任公司的股权时，应依法履行通知其他股东义务。但是，通过反面解释《民法典》关于流担保条款的规定，双方当事人在主债务履行期届满后达成“以股抵债”约定，即以股权终局性地归担保权人所有的方式清偿债务的，并未受到法律禁止。在（2023）湘07民终7号案中，法院明确指出：法律所禁止的，是在债务履行期届满前约定抵押财产归债权人所有的情形，而本案中《以资抵债协议书》是在债务履行期届满后签订的，因此不适用禁止流押的强制性规定。在（2024）渝民申4690号案中，重庆市高院确认了“以股抵债”协议在债务履行期届满后达成且已实际履行的情况下，应认定为有效。

（二）回购并非担保人的义务，而是担保人的权利

股权让与担保中的回购体现为在主债务清偿完毕后，担保人有权请求担保权人将股权返还（过户）给自己。即使债务履行期届满后，只要股权尚未被合法处置，担保人依然可以通过清偿全部债务来回购股权。因此，股权让与担保的回购权本质上是担保人在债务人履行债务后请求担保权人返还股权的债权，而非其应当履行的债务。换言之，担保权人只能起诉至法院请求强制履行主债务后，通过主动归还股权，变相地促成担保股权的回购。

五、增资型股权让与担保：兼谈对赌合同中的股权回购条款

股权让与担保合同和对赌合同中的股权回购条款在基本结构上大致相同，具有一定相似性，但在交易目的、法律效果等方面又存在差异。

对赌合同根据与投资人对赌的主体不同可分为：与目标公司对赌、与目标公司股东对赌、与目标公司及其股东对赌。其中，与目标公司股东对赌和与目标公司及其股东对赌的情形目前已有法院基于有效的对赌合同而支持投资人股权回购请求的公开判决，本文限于篇幅不作详述。

与目标公司对赌合同的效力曾一度受到否定，直到《九民纪要》第5条规定对赌合同原则上有效。然而，对赌合同在实际履行时仍要符合“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应驳回回购请求。在（2024）浙06民终139号案中，法院强调：公司回购投资人股权，无论通过自有资金还是举债，均实质上构成减资行为，必须履行减资程序以保护公司债权人利益。目标公司未完成减资程序的，不得强制履行回购义务。不仅如此，变相的操作依旧会受到法院的实质性审查。在（2021）粤20民终3920号案中，法院认定，“股转债”条款实质上构成对股东抽回出资的变相安排，违反了《公司法》关于资本维持原则及股权回购的相关规定，且未完成减资程序，故认定该条款无效。因此，在与目标公司对赌时，要求目标公司回购股权存在不可避免的制度障碍和限制。

《九民纪要》第89条规定了一种特别的股权让与担保，即“当事人在相关合同中同时约定采用信托公司受让目标公司股权、向目标公司增资方式并以相应股权担保债权实现的，应当认定在当事人之间成立让与担保法律关系”，有人称其为“增资型让与担保”。在增资型股权让与担保中，“目标公司清偿债务”+“目标公司受让股权”的结构形成了目标公司回购股权的实质，这也就与对赌合同中要求目标公司回购股权具有相同的困扰：两者都触及了《公司法》的原则——资本维持与债权人保护。无论是对赌回购还是增资型让与担保，只要涉及由目标公司动用自身资产来“买回”股权，就必然构成实质上的减资，必须遵守严格的法定程序。 由此可见，任何脱离《公司法》组织性规则的担保设计都可能面临履行障碍。增资型让与担保虽然在商业上看似构建了一个闭环，但在法律上却埋下了履约不能的巨大隐患。这恰恰是“内与外”关系失衡的典型体现：内部的担保合意难以穿透外部的公司法强制性规范。

笔者建议，担保权人在做好以拍卖、变卖或折价清偿债权准备的同时，应构建多层次的担保体系，不要将所有希望寄托于股权本身，即同时要求融资方提供其他增信措施，形成立体的担保网。例如，原股东的连带责任保证、资产抵押或质押、应收账款质押等措施，这样即使股权处置受阻，仍可有其他途径实现债权。

发表时间：2025-12-04        作者：邓雯芬、张博        来源：《中国律师》杂志

相较于《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）明确的公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、以录音形成的遗嘱和口头遗嘱五类遗嘱形式，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）新增了打印遗嘱，规定：“打印遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。遗嘱人和见证人应当在遗嘱每一页签名，注明年、月、日。”

因打印遗嘱的文字并非遗嘱人手写，缺乏遗嘱人手书字体的痕迹特征，当对遗嘱真实性存有争议时，无法通过笔迹鉴定的方式来确定遗嘱内容是否为遗嘱人所写、是否准确体现遗嘱人的真实意思。为保证打印遗嘱的内容体现遗嘱人的真实意思，且不被他人所伪造和篡改，《民法典》针对打印遗嘱规定了“见证人在场见证”的要求。

打印遗嘱的效力瑕疵事由通常分为三方面：一是遗嘱人的意识能力或意思表示效力瑕疵；二是见证人的见证瑕疵；三是遗嘱内容本身不符合法律规定而无效。其中，见证人的见证瑕疵包括见证人身份不合法、见证人数量不足、见证人见证过程不符合时空一致性以及遗嘱人和见证人立遗嘱时签名和注明年月日方面不符合法律要求等情形，其中见证过程不符合时空一致性则是比较常见的导致遗嘱效力瑕疵的事由。

时空一致性在目前的法律中并没有明确规定，而是裁判者为了了解被继承人的真实意愿，结合遗嘱法律要件的规定，在司法实践中逐步确立的规则。因目前法律对其含义、具体要求以及对遗嘱效力认定的影响未予以规定，时空一致性的适用常存争议。本文结合司法实务分析时空一致性的含义、常见情形、违反时空一致性对遗嘱效力判断的影响以及补正规则的适用，以期为订立有效的打印遗嘱提供建议。

一、时空一致性的含义和适用范围

时空一致性的含义通常有两个方面：一是时间上的同步性；二是空间上的同一性。订立打印遗嘱时，见证人应参与和见证订立打印遗嘱的全部过程，包括遗嘱人的意思表达、遗嘱内容的书写、遗嘱人和见证人签字、写明年月日等全过程，其标准应该是时间和空间的一致性。上述见证行为与遗嘱人处分财产的意思表示行为保持时空一致性体现在时间连续性和空间同一性两方面。时间连续性是指从遗嘱人口述到见证人代书，再到另一见证人见证前述这一遗嘱内容的形成，最终各方主体签字和注明年月日的过程是连续的，所有行为的发生不存在某个程序事先或延后完成。空间同步性是指主体人在进行上述行为时都在同一个空间中，就是从遗嘱人表达意思、见证人在电脑中按照遗嘱人意思表示进行书写、到打印内容、再到遗嘱人及见证人在遗嘱上签名、注明年月日等，见证人应当全程在场，与遗嘱人处于同一个空间。

在现有的法定遗嘱类型中，均提及“应当有两个以上见证人在场见证”。但从遗嘱订立的法定要求来说，代书遗嘱、打印遗嘱、以录音录像形式立的遗嘱和口头遗嘱都涉及时空一致性问题，其中代书遗嘱和打印遗嘱是否符合时空一致性引发的遗嘱效力争议在司法实践中最为常见。

二、见证过程违反时空一致性的常见情形和法律后果

（一）见证过程违反时空一致性的常见情形

常见的情形有见证人事先或事后整理遗嘱文本，见证人见证和遗嘱人口述遗嘱不具备同步性。比如由一名见证人先行了解遗嘱人的意愿后，自行制作好文本后再让另一名见证人和遗嘱人签字，而另外一名见证人未参与见证这一过程、不了解遗嘱内容的形成和订立情况，在时间和空间上均不具有连续性。见证人虽见证了遗嘱人作出意思表示，但未当场整理文本和打印签字，事后根据自己的记忆所整理形成的遗嘱文本也属于见证过程违反时空一致性情形。例如瞿某A诉瞿某B遗嘱继承纠纷案中，法官认为遗嘱形成过程和形式不符合法律规定，无法证明遗嘱系遗嘱人的真实意思表示，最终认定遗嘱无效。另外，见证人未全程参与或见证遗嘱在电脑上的书写及打印过程也会导致遗嘱不符合时空一致性。见证人陈述的遗嘱内容形成过程和打印过程存在明显的技术矛盾令时空一致性高度存疑等情形，以及由见证人陈述事先拟好的遗嘱内容，征询遗嘱人的意见，遗嘱人全程仅点头示意并未当场陈述遗嘱内容，缺少遗嘱人表达意见的过程，不符合遗嘱人当场陈述要件的情形。

在一起案件中，继承人A和B为亲姐妹，因针对双方父母的一套房产继承事宜存有争议引发诉讼，其中继承人A提交了一份由两名律师见证所订立的遗嘱，遗嘱内容载明：被继承人百年之后，其名下的北京房产一套由A继承。该遗嘱的正文均系打印，仅被继承人和两名见证人手写签名和注明时间。

庭审中，两名见证人均出庭作证，其中一位见证人在庭审过程中陈述：“因为当天我的打印机有点卡纸要修，所以我就带着打印机去了，另一名见证人是我同事，他带了笔记本电脑，……我的打印机是白色惠普喷墨的……打印机直接连到笔记本上就可以，打印机不需要联网，直接与电脑连起来调试一下，两台机器之前未连接过，不用安装驱动，插上就可以用。

关于惠普喷墨打印机的问题，继承人B提交了惠普服务咨询记录、技术咨询意见和证书，证明2006年惠普喷墨打印机需要电脑端安装驱动才可以使用，以此证明见证律师所述不属实，打印遗嘱的程序不可能在老人家中完成，违反了时空一致性原则。并在庭审中申请就遗嘱原件是激光打印机还是喷墨打印机或者是其他类型打印机形成的进行鉴定。经法院委托相关机构鉴定，结论为遗嘱原件是激光打印机打印形成的。

在该案中，打印遗嘱的两名见证人当庭陈述的见证过程与打印机技术操作规范、日常生活经验以及病历反映的遗嘱人身体状况之间存在诸多矛盾，结合见证人自述的打印机类型与司法鉴定结论不符，可以确认打印遗嘱并非当场打印形成，且原告方继承人A未能进一步提供订立打印遗嘱时的录音录像等资料证明打印遗嘱形成的全过程，最终法院综合判断该份打印遗嘱不符合时空一致性要求。

（二）遗嘱违反时空一致性的法律后果

实践中，遗嘱效力认定存在“严格形式主义”和“缓和形式主义”两种立场。严格形式主义认为存在形式瑕疵的遗嘱无效；缓和形式主义则注重从实质上探究遗嘱是否为遗嘱人的真实意愿，如有其他相关证据能够补正并让法官对于该遗嘱系遗嘱人真实意思形成内心确信，可以认定遗嘱真实有效。此外，司法实践中在判定遗嘱效力时往往存在多维度的选择，并非简单地只看遗嘱的形式要件而否定遗嘱效力。

目前，我国对打印遗嘱一般采用严格形式主义，如果违反时空一致性要求，导致遗嘱人的真实意愿难以得到充分确认的基本上属于无效。除非见证人见证行为的形式要件瑕疵不属于重大瑕疵，可以通过其他证据予以补正。实务中，部分法院在审理案件时选择单独适用时空一致性原则，基于打印遗嘱订立过程中存在的重大瑕疵或者缺陷，导致遗嘱人真实意愿难以得到充分确认而认定遗嘱无效。但也有部分法院是结合遗嘱订立的各方面情况综合审查判断遗嘱的实质要件和形式要件，将违反时空一致性与其他无效情形一同适用。

在涉遗嘱的案件中，为了保护遗嘱人的遗嘱自由，对于遗嘱的实质性要件审查应是围绕遗嘱人自主意愿的真实性和内容的合法性。因此，对于见证程序存在轻微瑕疵，能够通过其他证据补正证明遗嘱人真实意思的打印遗嘱，司法实践中也认可其有效性。常见能被认可的补正方式包括：一是遗嘱当事人认可遗嘱内容系其真实意思；二是通过同步的录音录像等外部证据辅助证明。如果见证程序存在严重瑕疵，且无法通过其他证据补正的，遗嘱无效。

三、订立打印遗嘱时关于时空一致性的注意事项

在诉讼中，一旦继承人对遗嘱效力提出质疑，提起继承诉讼，法院必然会对遗嘱进行严格的审查，经律师见证的打印遗嘱将受到严格的检验。根据《中华人民共和国律师法》第五十四条规定，如果律师在开展打印遗嘱见证业务时，因自身过错而使打印遗嘱存在瑕疵，最终导致遗嘱无效从而给当事人造成损失的，相应的律师事务所应当承担赔偿责任。因此，在《民法典》施行后，律师或律所在开展打印遗嘱见证业务时必须严格遵循法定要求，审慎对待、勤勉尽责。中华全国律师协会民事专业委员会在2013年6月发布了《中华全国律师协会律师承办继承法律业务操作指引》，部分省市的律师协会也发布了相关的业务操作指引，对律师执业活动提供了一定的参考和要求。虽然打印遗嘱系《民法典》所规定的新的遗嘱类型，但时空一致性原则在《继承法》实施之时也同样存在。笔者认为，可参考遵守相关行业规定业务操作规范和要求，尽量避免可能引发的执业风险，在最大程度上维护当事人的合法权益。

基于打印遗嘱的相关规定和时空一致性的规则，律师在处理此类业务时需要注意以下事项：

一是关注遗嘱人行为能力情况，律师应当通过观察、询问，对遗嘱人的民事行为能力与遗嘱表述能力进行判断。律师可以要求遗嘱人提交司法鉴定机构或医院、医生开具的精神状况的证明。

二是律师在接待遗嘱人时，可向其介绍、解释相关法律规定，并充分告知法律风险。关于见证费用的支付，笔者认为遗嘱见证律师费用应当由遗嘱人支付，尽量不要由继承人、受遗赠人或利害关系人支付，否则律师作为见证人的中立性可能遭受质疑。在提供遗嘱见证服务前，律师可以制作谈话笔录来确定遗嘱人的真实意思，并对遗嘱人所提供的相关材料进行审核。遗嘱人递交材料时，应当在材料清单上签字确认，承诺所递交材料的真实性。

三是应严格按照《民法典》规定，由两个以上符合法律规定的见证人全程现场见证，并由遗嘱人、见证人签名，注明年月日。要仔细核对遗嘱人身份情况，在遗嘱人口述过程中可以询问确认其真实意愿，让遗嘱人自主表达其意思内容。遗嘱内容打印出来后，可以再次向遗嘱人宣读并确认是否其真实意思，而非仅以其点头或摇头确定。律师要审查遗嘱的内容是否清晰、明确、符合法律规定和公序良俗。见证人要见证遗嘱“打字”和“打印”的全过程，遗嘱为多页时，遗嘱人和见证人必须在每一页都签名并注明年月日。虽然法律没有明确规定日期必须手写，但为了确保所签日期的真实性，建议由遗嘱人和见证人亲手书写。律师见证过程可进行全程录音录像，并将视听资料一并存档。现在也有相关电子存证的APP，可以使用区块链技术对录音录像存证。在同步做录像时，需要保证录像时候所有参与者都在画面内，拍摄连续且无人出镜，在拍摄遗嘱打印和签字环节时注意同时拍摄遗嘱内容和签名及日期。正式拍摄的时候除了见证人和遗嘱人之外，其余人不得在场。妥善保存电子文档和打印设备信息，用于诉讼中可能出现的相关技术比对和鉴定，以核对遗嘱内容和证明遗嘱的打印来源及真实性。

发表时间：2025-12-08         作者：张静静        来源：《中国律师》杂志

民事案件强制执行是有效实现司法裁判权威、保障胜诉人合法权益的关键环节，律师作为申请执行人合法权益的维护者，是衔接“胜诉裁判”与“实际执行”的纽带。司法实践中的有关执行问题，不仅延长执行周期、增加执行成本，更直接导致申请执行人权益落空，此时律师的调查取证、程序推动、协同衔接功能成为破解执行僵局的重要支撑。

笔者结合司法实践，从律师视角分析被执行人司法拘留的执行困境，梳理律师在现有措施中的作用，并就“线上追踪+异地协助”新机制下如何发挥律师作用提出建议。

一、司法拘留措施落实中的困境：律师视角下的痛点与介入空间

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条、第一百一十六条规定：人民法院对拒不履行生效法律文书或妨害执行行为的被执行人，可采取司法拘留措施。律师在代理执行案件中发现，以下两种困境制约了措施落地，需从法律实务角度拆解问题根源。

（一）被执行人行踪不定、昼伏夜出：律师的前端调查与线索固化作用

被执行人通过“频繁更换住址”“流动就业”逃避执行，司法机关正常办公时间与被执行人夜间活动的“时间差”是追踪难的核心症结。对此律师可发挥三大作用：

1.前端线索收集与固化。

相较于执行人员的“事后追踪”，律师可在执行程序启动前或初期，协助申请执行人梳理被执行人的日常轨迹，包括调取其近期消费记录、社保缴纳记录、社交平台动态，并通过公证或律师调查令固定证据，为法院提供精准的追踪方向。

2.打破“亲友隐瞒”僵局。

面对被执行人亲友的消极配合，律师可依据法律赋予的调查权，以“法律风险提示”为切入点开展沟通，明确隐瞒行踪可能构成“妨害执行”的法律后果，同时记录沟通过程，若发现虚假陈述可及时向法院提交，推动对相关人员的训诫或罚款，倒逼线索披露。

3.推动“弹性执行时间”落地。

针对被执行人“昼伏夜出”的情况，律师可向法院提交《调整执行时间申请书》，附上已固定的被执行人夜间活动证据，同时协助法院制定夜间执行的安全预案，破解“法官愿加班但无程序支撑”的困境。

（二）跨省协作困境：律师的跨域衔接与调查赋能作用

跨省执行的“信息壁垒”与“协作松散”其本质是跨域资源对接的低效，律师的跨域执业网络与调查权可成为重要补充。

1.破解“信息壁垒”：律师调查令的跨域应用。

现有全国性执行信息共享平台尚未完善，各地金融、房产、公安系统“各自为政”。此时律师可向执行法院申请跨省调查令，直接向异地金融机构、不动产登记部门、通信运营商调取被执行人财产及行踪信息。例如通过异地律师协作查询被执行人在外地的银行卡交易记录、手机基站定位轨迹，节省司法资源。

2.弥补“协作松散”：律师的跨域协同衔接。

异地协助执行缺乏统一程序规范，导致委托法院催办难、受托法院配合积极性低。律师可发挥两大作用：一是协助委托法院完善《协助执行函》内容，明确被执行人线索、执行标的、协助期限等要素，避免因材料不全导致执行不能；二是对接受托法院所在地的律师事务所，由当地律师协助跟进执行进展，形成委托法院、委托律师与受托律师的三方衔接机制，以减少信息差。

二、现有应对措施的实践考察：律师的参与路径与优化空间

（一）被执行人查找：律师的“主动参与”与现有措施的短板

1.传统查找：律师的“调查补充”作用未被充分发挥。

法院传统查找依赖实地走访，但律师可凭借对申请执行人需求的精准把握，提前梳理被执行人的社会关系、消费习惯，为执行人员提供“靶向性”线索。但实践中，部分执行人员对律师调查的线索信任度不足，仍倾向于自主走访，导致重复劳动。

2.公安机关协助查找：律师的“材料衔接”是效率关键。

法院向公安机关发出协助请求时，律师的核心作用是提供标准化线索材料，如整理被执行人的通话记录分析报告、标注高频出现的基站位置、被执行人近期照片，帮助公安机关快速定位。但也存在两个问题：一是公安机关因警力有限，对律师同步提交的线索反馈不够及时；二是部分公安机关要求律师与执行人员共同申请协助，增加了律师的时间成本。

3.执行查控系统：律师的“信息解读”能力需进一步发挥。

执行查控系统可查询被执行人的出行、消费、资金流转等信息，但系统输出的原始数据需专业解读，如被执行人频繁向某账户转账，可能是支付房租或业务款，律师可结合案件背景判断转账用途，进而提取有效线索。但当前系统数据仅向法院开放，律师需通过法院获取数据后再分析，存在信息滞后问题；且部分数据未接入系统，可能导致线索断裂。

（二）跨省协作机制：律师的“程序推动”与现有机制的不足

1.异地法院协助：律师需承担“流程跟进”角色。

委托法院与受托法院的协作中，律师是唯一全程跟进的“第三方”，需向委托法院提交异地线索的书面说明（附证据）、协助起草协助执行函、向受托法院确认函件接收情况、跟进执行进展。但实践中，两地法院的沟通多为内部对接，律师难以获取实时信息；且少数受托法院以本地案件优先为由拖延协助，律师需多次向法院执行机构反映，才能推动程序进展。

2.执行联动机制：律师的“桥梁作用”未被制度化。

法院与公安、检察机关的联动机制中，律师可作为“法律意见提供者”，例如在公安机关协助抓捕时，律师可提前向其说明被执行人的性格特征等情况，协助公安机关制定抓捕方案；在检察监督环节，律师可就执行程序的合法性提出意见，助推监督落地。但当前联动机制尚未将律师纳入参与主体，律师的意见多为非正式反馈，难以产生实质影响。

三、“线上追踪+异地协助”机制的构建：律师的核心参与维度

破解司法拘留执行困境，需将律师从“被动参与”转为“主动协同”，在“线上追踪”与“异地协助”两大环节中明确律师的角色定位，通过制度化设计发挥律师的专业价值。

（一）“线上追踪”机制：律师的“线索供给”与“数据解读”双支撑

1.大数据与AI技术应用：律师是“合法线索”的首要提供者。

大数据技术需整合的“被执行人信息”中，大量数据仅能通过申请执行人或律师获取，例如律师可协助申请执行人梳理被执行人的微信朋友圈动态、提取抖音等自媒体平台的发布地点，这些“非官方数据”是法院查控系统的重要补充。建议在执行追踪信息平台中增设“律师线索上传模块”，允许律师加密上传合法获取的线索（附来源说明），由平台AI技术与官方数据交叉验证，提升线索精准度。

2.执行追踪信息平台：律师需“实时接入”以提升解读效率。

当前平台数据仅向法院开放，导致律师“数据解读滞后”。建议平台向代理执行案件的律师开放“有限查询”权限，即律师可凭执业证、授权委托书查询所代理案件的被执行人脱敏数据，实时分析数据并形成《线索分析报告》后提交法院。同时平台应设置“数据更新提醒功能”，当被执行人出现新的消费、出行记录时，即时推送至律师，由律师第一时间核实线索有效性，避免法院因数据解读不及时而错失时机。

（二）“异地协助”机制：律师的“程序衔接”与“协作推动”双角色

1.明确异地协助程序：律师是“标准化材料”的制备者。

针对异地协助程序不统一的问题，律师可推动制定“跨省司法拘留协助执行材料指引”，明确委托法院需提供的材料清单，由律师协助委托法院完成材料标准化。如在协助执行函中明确“被执行人特征”“拟实施拘留的时间窗口”，以减少受托法院因“线索模糊”导致的推诿。同时，建议建立“异地协助函电子送达系统”，由律师协助法院完成电子函件的发送、签收确认，缩短函件传递时间。

2.建立协作激励机制：律师是“线索价值”的评估者。

协作激励机制应将律师提供的有效线索纳入评估范围，对于律师提交的线索直接促成异地司法拘留的，可在法院的“执行协作表彰”中予以确认。同时建议申请执行人在委托合同中约定“执行成效奖励条款”，激发律师调查线索的积极性。此外，对于协助执行成效显著的异地法院，律师可通过向当地法院寄送感谢信、向同级人大常委会反映协作成效等方式，间接推动法院重视异地协助工作。

（三）机制协同运行：律师的“部门衔接”与“法律保障”双助力

1.部门协同：律师是“沟通桥梁”与“法律缓冲带”。

在公安、检察、法院的协同中，律师可发挥“专业沟通”作用。对公安机关而言，律师可协助法院起草《协助抓捕申请书》，明确抓捕的法律依据，减少公安机关因“法律依据不明确”导致的协作障碍；就检察机关而言，律师可就执行程序中的瑕疵提出监督申请，附具《线索追踪记录》《函件往来凭证》等证据，推动检察监督落地；对法院而言，律师可就被执行人的线索有效性提供法律分析，帮助法院判断是否启动司法拘留程序。

2.法律与制度保障：律师是实践问题的反馈者。

在完善相关法律法规时，需充分吸收律师的实务经验。在立法层面，明确律师在执行查控中的“有限调查权”，即允许律师凭法院出具的《调查令》查询异地被执行人的房产、车辆、非银行金融资产信息，要求相关部门予以配合，不得无故拒绝。在司法解释层面，细化异地协助执行的时限要求，即明确受托法院收到协助执行函后需在指定工作日内审查并反馈。无正当理由拖延的，委托法院可提请上级法院督办，同时允许律师就拖延行为向检察部门申请监督。在经费保障层面，建议将律师的异地调查费用纳入“执行专项经费补贴范围”，由法院根据案件情况给予相应补贴，减轻申请执行人的经济负担。

综上所述，民事案件被执行人司法拘留的执行困境，本质是“信息不对称”与“协作不顺畅”的叠加问题。律师作为连接申请执行人与司法机关的“纽带”，其在线索调查、程序衔接、法律解读等方面的作用是破解困境的重要环节。未来，需进一步推动“律师参与执行”的制度化建设：一方面，在“线上追踪”机制中赋予律师更多数据接入权限，让律师的“线索供给”与法院的“技术分析”形成合力；另一方面，在“异地协助”机制中明确律师的协调角色，通过标准化程序、激励机制减少协作内耗。同时，律师也需提升自身的专业能力，如掌握大数据分析基础方法、熟悉跨省协作流程，真正成为法院执行工作的有力帮手，最终实现司法拘留措施的高效落地，保障申请执行人的合法权益，维护司法裁判的权威。

发表时间：2025-12-16        作者：刘伟渊、李凌智        来源：《中国律师》杂志

在资本市场的潮起潮落中，原始股因其上市后可能暴发巨额增值空间的独特属性，已悄然成为权力与资本勾连的“隐秘通道”。部分国家工作人员以“投资者”身份涉足原始股交易，表面遵循市场规则支付股本金，实则依托职务便利获取普通人无法触及的投资资格，待公司上市后抛售获利，实现权力的市场化变现。这种新型受贿模式以“合法投资”为伪装，以“预期收益”为贿赂载体，将权钱交易的本质包裹在资本市场的专业术语与流程之中，具有更强的隐蔽性、滞后性和复杂性，导致司法实践中罪与非罪的界限模糊，数额认定争议频发。

一、原始股交易型受贿的核心特征

原始股是指公司在上市之前发行的股票，对于持有者而言，其核心价值并非原始股未上市时的交换价值，而是公司上市后股票市值可能翻数倍甚至数十倍的高额收益。收受原始股型受贿行为，是指国家工作人员利用职务上的便利为他人牟利，按正常价格全资购买他人公司的原始股，待到标的公司成功上市后将股票抛售牟利，从中赚取巨额溢价的行为。原始股交易型受贿之所以区别于正常投资与普通股权受贿，源于其独特的运作逻辑。

（一）原始股的稀缺性

原始股的发行与转让具有严格的主体限制，通常仅向公司创始人、战略投资者、核心员工等“内部圈层”开放，普通公众难以通过公开渠道获取。这种购买机会的稀缺性使得原始股认购资格本身具备了交换价值——国家工作人员利用其审批权、监管权等职务便利，为请托人谋取利益（如项目审批、政策倾斜等），换取原始股认购资格的本质是以权力兑换“财富门票”。例如，某开发区招商局局长利用职务便利为某企业协调用地指标后，被“定向邀请”认购该企业原始股，表面上是商业合作，实则是利用权力对稀缺资源的非法配置。

（二）行为模式的隐蔽性

首先，原始股交易多发生在企业上市前，处于非公开状态，交易细节隐蔽性强，外人难以察觉其中的权钱交易本质。其次，原始股交易型受贿往往具备完整的交易手续，如签订股权转让协议、支付股本金等，表面上看国家工作人员支付了一定对价购买股权，符合市场交易规则，与普通的商业投资行为极为相似。最后，与传统受贿行为相比，原始股交易型受贿的权钱交易并非即时完成。国家工作人员收受原始股后，在企业上市前一般难以立刻变现获取利益，需要经历企业成功上市、股票解禁等环节的时间跨度才能实现利益输送，这种延迟性又进一步增强了其隐蔽性。

（三）利益实现的延迟性和不确定性

原始股的价值不在于购买时的票面价格，而在于公司上市后的溢价空间。例如，某科技公司原始股面值1元/股，上市后股价飙升至50元/股，其间50倍的增值差就成为行受贿双方的“目标利益”。而“期待利益”依赖公司上市、业绩增长等不确定因素，从购买原始股到利益实现可能跨越3-5年甚至更长时间，形成“投资期—上市期—解禁期—抛售期”的时间链条。这种获利的不确定性已经使受贿犯罪长期处于一种未完成状态，也给司法认定带来挑战。

例如，某官员在2018年认购原始股，2023年公司上市后抛售获利，期间其职务已调整，表面上看投资行为与职务无直接关联，但实质上其当年利用职务便利为企业解决环保审批难题，正是获取原始股认购资格并最终获利的关键因素。

二、司法认定的传统困境与突破

（一）2003年《纪要》关于罪与非罪的局限性

2003年最高人民法院印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（简称《纪要》），明确规定“支付了股本金购买可能升值的股票不构成受贿”。“在办理涉及股票的受贿案件时应当注意：（1）国家工作人员利用职务上的便利索取或非法收受股票，没有支付股本金，为他人谋取利益，构成受贿罪的，其受贿数额按照收受股票时的实际价格计算。（2）行为人支付股本金而购买较有可能升值的股票，由于不是无偿收受请托人财物，不以受贿罪论处。（3）股票已上市且已升值，行为人仅支付股本金，其‘购买’股票时的实际价格与股本金的差价部分应认定为受贿。”

按照该司法解释的观点，购买股票时只要支付了足额对价就不构成犯罪。然而，原始股在非上市阶段的市场价值难以客观衡量，其核心价值恰恰在于未来上市后的溢价。对此，《纪要》中的认定方式在面对原始股交易型受贿犯罪时具有明显的局限性。若仅因支付股本金而对原始股上市后的巨额增值不予评价，将导致国家工作人员通过权力获取数百万元甚至数千万元收益却不被追究刑事责任，严重背离罪刑均衡原则。

近年来涉及原始股交易型受贿行为的裁判文书也基本没有再援引上述《纪要》的规定，而是将此种行为作为受贿犯罪处理。如（2022）鲁02刑初89号张某庆受贿案中，法院认定：被告人张某庆作为国家工作人员，利用职务便利，接受某科技公司高级管理人员程某的请托为该公司贷款提供帮助。程某为感谢张某庆的帮助，将其持有的该公司部分原始股原价转让给张某庆并代持。行贿人无资金需求而向受贿人原价出让待上市公司原始股份的，其实质是一种权钱交易和利益绑定。行受贿双方所交易的对象并不限于股份的当下价值，更指向公司上市后股份大幅增值等可期待利益，行受贿双方更多的是将犯罪意图和对象锁定在公司上市后原始股份的巨额升值部分，且该可期待利益的实现需要后期受贿人利用职权行为的介入。

可见，将原始股交易型受贿认定为犯罪行为的基本逻辑在于：按照正常市场交易规则，被告人不可能购买到涉案企业的原始股，正因为其是国家工作人员利用职权便利为涉案企业提供了帮助，获得公司负责人的允许，从而得以进行股权交易并获利。在此过程中，权力的渗透显然是至关重要的因素，原始股交易型受贿行为具备认定受贿罪所必需的权钱交易基础，不属于《纪要》主要针对行为人通过正常的市场途径、按照市场价购买股票，并通过正常的市场涨跌获利情形而作出的“不以受贿罪论处”的规定。因此，将原始股交易型受贿认定为犯罪行为并无不妥。

（二）贿赂载体从“财产性利益”到“资格利益”的扩张

在《纪要》发布的年代，由于历史条件的局限，对于财物的理解尚未扩展至财产性利益，股票分红、上市增值等价值也没有被充分注意。但最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》中进一步明确财产性利益的概念，即“财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。后者的犯罪数额，以实际支付或者应当支付的数额计算”，从而实现了贿赂载体从“财物”到“财产性利益”的扩张。然而在原始股交易型受贿中，行为人利用职务便利支付了足额对价购买原始股，权力交易的结果也并非确定的“财产性利益”，而是一种普通人无法获得的“资格利益”。

面对原始股受贿的新型形态，司法机关逐渐摒弃“唯对价论”，转而关注“资格获取”的非法性，这实质上又是一种从“财产性利益”到“资格利益”的扩展。如果凭借原有法律规定对这种行为作脱罪处理，则可能使本应受到法律惩处的受贿行为逃脱刑罚。

三、原始股交易型受贿的司法认定思路

（一）主观故意的认定

认定原始股交易型受贿的行为人具有犯罪故意，需重点审查国家工作人员与行贿人之间是否存在以原始股为载体进行权钱交易的合意，即双方以“职务便利—认购资格—未来收益”为交易链条达成默契。通过双方的交往细节、交易背景、利益输送模式等证据，判断其是否明知原始股交易并非正常的市场投资行为，而是利用职权获取不法利益。

需要注意的是，由于行为人在购买原始股时无法确认原始股在上市之后必然会产生巨大收益，因此针对“故意”的内容仍存在一定争议。有观点认为，对于受贿金额的明知是必须明确具体的，如果行为人对收受金额不明，仅概括为故意来认定受贿金额，则会掉入“客观归罪”的泥潭。另有观点认为，行为人在交易时对于获利的金额具有概括故意即可，故而在认定受贿数额时，也应当将双方达成合意之后随着条件的成就和市场的运作而逐渐实现的期待利益纳入其中。

（二）客观行为的认定

在原始股交易型受贿的案件中，职务行为与交易之间应当具有关联性。国家工作人员需在原始股交易前后，为请托人谋取利益，如审批项目、协调资源、提供政策支持等。例如，某开发区领导为企业争取土地指标后，以“内部价”购买该企业原始股，即构成权钱交易，属于实施了受贿犯罪的客观行为。就被告人的行为实质看，原始股的发行对象均系针对公司高管及专门引进的投资机构等特定人群，并非面向社会公开发行。按照正常市场交易规则，被告人不可能购买到涉案公司的原始股。正是因其利用作为国家工作人员的职权便利为涉案企业提供了帮助，从而得以进行股权交易并获利，权力的渗透显然是至关重要的因素。

（三）特殊形态及数额认定

原始股交易型受贿案件中的特殊形态及数额认定与普通股权交易型受贿案件存在差异，体现在其价值实现的时间跨度与市场依赖性上。与普通股权以对本身的估值为核心不同，原始股的贿赂属性主要通过公司上市后的溢价体现。前文提到，行为人用权力交易获取的是一种“资格”，而刑法对受贿罪的处罚并不针对这种资格本身，而是“资格利益”背后潜在的、极有可能实现的经济利益。因此，在对犯罪形态以及犯罪数额进行司法认定时，需结合“期待利益”的实现阶段分层次评价。具体应以公司上市进程及股份流通状态为关键节点进行区分。

1.若公司处于募股或上市审批阶段，原始股尚未进入二级市场流通，行为人仅通过职务便利获取认购资格，未实际控制财产性利益。此时权钱交易的危害尚未具体化，属于犯罪预备阶段。因原始股未来价值不明，不认定受贿数额。例如，某官员在企业提交IPO申请前低价认购原始股，但公司最终未通过审批，因缺乏明确的利益载体，无法认定受贿既遂。

2.若公司上市成功但原始股处于限售期（《中华人民共和国公司法》规定行为人持有的原始股在一年的禁售期内无法上市销售），行为人虽取得股东身份，但无法通过市场交易实现增值利益。此时权钱交易的危害已具有现实可能性，但利益实现受程序限制，属于犯罪未遂。此种情形下犯罪数额应以上市发行价与实际支付股本金的差额认定。例如，原始股发行价50元/股，行为人认购价5元/股，持有10万股，未遂数额为（50-5）×10万=450万元。

3.若原始股解除限售且行为人完成抛售，标志着期待利益完全转化为现实财产，构成犯罪既遂。但在认定受贿数额时，应对未抛售的股权价格按案发日市场上同类股票的交易价格予以考虑，并对已支付的股本金予以扣减。具体而言，如果行为人在案发时已经将持有的全部原始股抛售，则应当以实际抛售所得价款减去行为人实际支付的股本金作为受贿数额；如果案发时行为人只抛售了一部分持有原始股，对于已经抛售的部分，按照实际抛售所得价款减去对应股数的股本金作为受贿数额；对于尚未抛售的部分原始股，可以按照案发日市场上同类股票的交易价格为基础，减去对应股数的股本金作为受贿数额，最后将已抛售部分和未抛售部分的受贿数额相加即可。

目前司法实务中也基本遵循以上认定路径，如（2024）渝0155刑初38号兰某发受贿案一审判决书中法院认为：原始股交易型受贿的行为对象既包括原始股作为股份本身的价值这一确定性的物质利益，也包括股东依照按股分利原则获得股息、分红以及上市后的巨大溢价等期待利益。案发前行为人已经通过股票出售套现获利的，以实际获利认定受贿犯罪数额，即出售股票所得减去支出的原始股股本金后的实际获利金额，以及基于原始股而获得的股息、分红等实际获利金额。

发表时间：2025-12-24        作者：邦樱花        来源：《中国律师》杂志

近年来，以商品买卖形式进行的企业间融资活动普遍存在，常见于大宗商品贸易领域，且在司法实践中引发争议，司法观点对该类纠纷所涉及的合同性质及效力认定以及交易主体责任分配等方面亦存在不同认识。

本文从梳理买卖型融资性贸易纠纷中的法律关系判定、合同效力认定等基本问题出发，分析其责任主体的认定及各方责任承担的相关问题。

一、买卖型融资性贸易的定义

买卖型融资性贸易是资金需求方通过与出资方签订货物购销合同，直接从出资方获得资金的贸易行为，通常表现为一系列买卖合同构成的贸易链条，常见于煤、钢、油、气、粮等大宗商品贸易领域。

典型的循环贸易中，其交易结构多涉及三方当事人，分别为出借方（A）、通道（B）、借款方（C），B、C是一般私企及其关联企业，典型安排为：B会将“货物”转卖给A，A再将“货物”以更高价格转卖给C。在此过程中，C作为最终买方，B作为供货方，A则作为B、C的资金提供方，其“货物”流向为B→A→C，资金流向为C→A→B。实务中通常以提货通知或货物凭证作为完成确认收货的承诺，由此形成三方循环承诺收货加资金循环流转的关系。

融资性贸易合同的两项特征：在两方及其以上的主体之间完成的封闭式资金循环；参与各方对交易的真实目的（包括融资且并非仅为货物买卖）均为明知。

结合我国现有的法律规定来看，融资性贸易合同并非《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）合同编中规定的任何一类典型合同，而是我国司法实践对“名为买卖、实为融资”的类似交易行为的惯称。

二、买卖型融资性贸易纠纷中的法律关系判定

融资性贸易纠纷中对涉案合同的性质争议较大，主要是买卖还是借贷的认定。融资性买卖与普通买卖的本质差异在于不存在真实的货物流转，交易主体的真实意思表示为资金拆借。因为融资性贸易界定模糊、当事人意思表示难以查知、法律关系认定不统一等问题，在司法实践中该类纠纷往往案情复杂且难以处理。

在判断融资性贸易纠纷合同性质时，主要关注点在于是否存在真实的货物流转，以及是否存在贸易闭合循环及交易主体主观意思的认定。司法实践中，对主观意思的认定仍是基于外在客观证据，即根据客观事实推理各方交易时的真实心态。

对于融资性贸易法律关系的认定，法院倾向于从合同签订、文本内容、后续履行及当事人的诉辩意见来探究当事人签订合同的真实意思表示，并以当事人的真实意思表示、合同价款是否合理、交易过程是否符合商业常理、当事人一方是否只收取固定收益而不承担买卖风险等进行综合判断。由主张借款关系的当事人承担举证责任，若无充分证据和理由证明当事人之间系借贷法律关系，一般不会轻易否定买卖合同的法律性质和合同效力。这对当事人的举证责任提出了更高的要求，需要充分证明在合同之下隐藏着的真实意思表示。

三、买卖型融资性贸易合同效力认定

企业间融资性买卖是“名为买卖、实为融资”的行为，在对其效力进行评价时，应以实质上的法律关系即企业间借贷法律关系作为评价目标。因此，融资性买卖合同的效力认定取决于企业间借贷合同的效力如何认定。在民商事审判工作会议上，最高人民法院提出：在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质和效力，对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效，具体根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第十条关于企业间借贷合同效力之规定进行认定。

《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”即便法律关系被认定为企业之间的融资借贷关系，则以其隐藏民事法律行为即民间借贷作为认定合同效力的基础，各级法院根据最高人民法院有关民间借贷司法解释的精神，法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同并不当然无效。如当事人不能提供证据证明涉案合同存在《民法典》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条及《规定》第十三条等规定导致合同无效的情形，则其法律效力应当认定有效。

需要注意的是，企业从事放贷业务，最高人民法院于2019年发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”如企业在一定期间内多次反复从事“融资性贸易”形式的民间借贷行为，可能被认定为职业放贷人，对应的买卖协议因此被认定无效，协议中约定的收益因合同无效而无法获取，另外该行为还可能构成非法经营罪。

四、买卖型融资性贸易纠纷中各方责任认定

（一）责任主体认定

在司法实践中，一旦出借方无法收回货款，则可能出现出借方以买卖合同纠纷为案由提起诉讼，起诉买卖合同相对方。对于最后谁来承担损失，通过对相关案例梳理可知，主要存在三个方面的责任主体判定：

1.用资方。在涉及买卖型融资性贸易的纠纷案件中，一旦法院通过审查客观事实，确定各方交易实质上构成借贷法律关系，并查明中间方仅提供了融资渠道，其在交易中的角色和收益均有限，则实际使用资金方将直接对资金提供方承担偿还债务的责任。

2.中间方。在融资性贸易模式中，往往不仅涉及出借方和借款方，还有为完成整个交易链条而参与进来的各类企业主体作为中间方。中间方的加入在一定程度上是为了使交易模式看起来更加合理，对于各方交易主体而言，在财务账目方面有着明显的业绩优势。中间方参与交易，对于自身而言，不仅可以获得较为固定的收益，还能提高公司营业收入，完成业绩考核，这也是中间方愿意参与到融资性贸易中的重要原因。然而，收益伴随着潜在的责任风险，一旦出资方无法收回货款，通常会依据合同向中间方主张返还货款、承担赔偿责任等。在部分司法判例中，法院认为，尽管中间方只是作为买卖媒介服务的通道方，但其明知当事人之间以形式上的买卖掩盖真实的借贷关系，为赚取差价或谋取个人利益，仍提供媒介服务和资金流通帮助，主观上具有帮助当事人规避司法政策和企业风控措施，以谋取不正当利益的过错，因此判定中间方对于融资借款合同无效所造成的原告方损失应承担相应责任。

3.担保方。在融资性贸易模式中，除了出借方、借款方和中间方，也会增加担保人进行交易增信。在该类纠纷中，若法院综合判定买卖合同为无效合同，担保人往往以主合同无效，担保合同作为从属合同亦应当无效进行抗辩，但并非担保方就不用承担责任。若担保方为中间方提供担保，在出资方依据合同关系提起诉讼时，对于担保人责任的认定不仅要结合中间方是否有付款义务进行认定，还要对担保人自身是否存在过错来进行责任划分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第十七条第二款规定：“主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”在部分司法判例中法院认为，担保人对于案涉交易实为借贷应当明知，对于担保无效存有过错，并判定担保人就借款人不能清偿部分向原告承担部分赔偿责任。

（二）各方责任承担

1.买卖合同关系认定之责任承担。在司法实践中，当事人提出买卖合同实为融资法律关系时，即使能够证明其中的交易环节存在以融资为目的，但未能提交充分证据证明融资法律关系，法院亦会对认定为融资性贸易持较为审慎的观点。在（2018）最高法民申2809号判决书中，最高人民法院认为：“某润公司主张案涉《铝锭购销合同》‘名为贸易，实为借贷’，但既未提交有效证据证明其主张的法律关系真实存在，亦未提交有效证据证明案涉《铝锭购销合同》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形。”事实上，在各类大宗贸易商事交易活动中，尤其是多方参与的链条式贸易中，往往存在“走单、走票、不走货”的交易方式，从订立合同之目的而言仍应认定为货物买卖行为，合同订立双方系出卖方和买受方的角色。

在买卖合同关系中，支付货款的一方经常以出卖方未履行交货义务为由，要求退还货款并索赔违约金。责任的认定和承担应基于是否已履行交货义务、是否存在货权转移的交易习惯，以及各方是否对交货情况有自认等因素，综合判断责任主体和责任范围。

2.借贷合同关系认定之责任承担。在买卖型融资性贸易中，若法院认定各方交易系名为买卖、实为借贷的，在买卖关系不被认可后，借贷合同的效力通常是被认可的。基于借贷合同关系，在司法实践中，主要存在三种责任承担方式：一是完全由借款方承担还款责任；二是借款方承担主要责任，中间方依据过错程度承担一定过错责任或补充责任；三是借款方的直接上游交易主体承担共同还款责任、连带清偿责任或债务加入责任。若法院认定各方交易实际为借贷法律关系，通常实际用资人需承担返还借款及相应利息，并赔偿相应损失。原则上中间方仅为借款人的履行辅助方，是否应承担责任不仅要通过结合客观证据识别其系资金通道的身份而非实际用资人，还要考虑是否对合同无效承担过错责任以及是否作出明确的还款或债务加入的意思表示，以判定中间方有无责任或责任多少。

3.合同无效情形之责任承担。《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任，法律另有规定的，依照其规定。”

在买卖型融资性贸易纠纷中，法院倾向于认定相关合同的效力，除非出现违反法律强制性规定的情形。在（2020）粤01民终20754号民事判决书中法院指出，融资性买卖中涉及多份合同，各参与主体通过签订合同而建立联系，共同构成完整的交易链条，并从中获取收益。根据利益与风险相一致原则，在责任主体的范围确定上，不应局限于单一合同的相对性，而应进行整体分析，将参与融资链条的各方交易主体都纳入责任考量的范围。因融资性买卖合同无效而产生的责任在性质上属于缔约过错责任，故责任大小应根据责任主体在整个交易中的过错程度予以确定。