天凡

发表时间：2026-03-12        作者：何永韬        来源：《中国律师》杂志

一、涉众竞合型刑民交叉案件的讨论范围

（一）刑民交叉作为程序问题的提出

长久以来，学术界和实务界对于“刑民交叉”概念的界定一直没能达成统一的共识。部分学者从严格的部门法角度出发，认为“刑民交叉”并非独立的研究对象，其相关问题完全可以在刑法或者民法已有的理论框架中进行解释，但这种以概念纯粹性为导向的否定态度无法消除司法实践中不断出现的程序困境。在程序运行方面，刑事追诉的启动大多会对民事权利救济路径产生实质性的排他影响，这一现象本身便构成了一个值得深入剖析的现实问题。

（二）竞合型刑民交叉案件的程序界定

基于上述问题，本文所提及的刑民交叉并非单纯指刑法规范与民法规范在实体层面的简单共存状态，而是二者于程序运行中呈现出结构性的重叠态势。此重叠致使权利实现的路径发生了实质性的改变，即便否定“刑民交叉”作为独立概念所具备的理论价值，亦难以否认其在程序法层面引发的制度张力。

为防止讨论对象出现过度泛化的情况，本文把竞合型刑民交叉案件的讨论范围确定为：基于同一事实同时引发刑事诉讼和民事请求，且民事争议被纳入刑事诉讼程序进行统一处理的案件类型。此界定强调的并非实体法方面的竞合而是程序法意义上的合并处理，着重关注刑事程序对民事权利实现路径的吸纳与重塑。

（三）涉众型经济犯罪中的程序集中趋势

近年来，随着经济结构及社会形态发生改变，非法吸收公众存款、非法经营、集资诈骗等犯罪持续呈现出全新的表现形式。这类犯罪大多以合法经营、金融创新或者平台经济作为外在表象，其行为同时具有刑事违法性和民事侵权性。众多投资者在信息不对称以及风险认知欠缺的情况下参与其中，最终在刑事追诉启动之后，集中转化为被害人群体。

互联网以及数字技术的介入使得这类案件的涉众特性被放大。一方面，被害人的数量急剧增多，并且地域分布极为分散；另一方面，涉案金额快速积累，案件处理的复杂程度明显提升。在这样的情形下，刑民程序完全分开的处理方式会造成司法资源的重复耗费，还可能因为诉讼成本过高导致部分被害人实际上失去救济机会。

鉴于上述实际情况，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第一百二十九条明确了涉众型经济犯罪案件中刑民程序集中处理的基本立场，即借助刑事诉讼程序一并处理相关民事争议。这样的制度安排在整体层面可对诉讼效率起到提升作用，还为被害人实现公平受偿奠定制度基础。然而程序集中并不必然代表权利保障就能充分达成，在以惩罚犯罪作为核心的刑事诉讼框架里，怎样合理实现被害人的民事权利，仍然存在进行系统分析的必要。

二、竞合型刑民交叉案件中被害人参与诉讼的现实状况

在竞合型刑民交叉的相关案件中，被害人尽管在名义上已被纳入刑事诉讼程序，但其实际参与的程度以及权利保障的水平与一般民事诉讼中当事人所处的地位有着十分明显的差别。这种差别不是由个别办案过程中的偏差导致，而是由现行的程序结构决定。

（一）被害人民事救济路径的制度安排及其内在张力

从规范的角度分析，在竞合型刑民交叉案件当中，被害人想要实现损害赔偿，主要依靠两种程序路径：一种是刑事附带民事诉讼，另一种是退赔程序。这两种程序路径都将刑事诉讼作为运行的平台，但两者在制度逻辑、程序结构以及权利配置等方面存在着十分明显的差异。

刑事附带民事诉讼在制度设计方面借鉴了民事诉讼的基本架构。被害人作为原告拥有较为完备的程序性权利，包括提出诉讼请求、举证、质证以及参与法庭辩论等方面。就规范目的而言，此程序借助刑事审判的集中处理达成对被害人民事权益的有效救济。

与刑事附带民事诉讼形成鲜明对比的是退赔程序，其并未赋予被害人对抗性诉讼地位，而是依靠司法机关职权主导的形式对涉案财物进行集中处置后向被害人进行分配。此程序在某种程度上降低了案件处理成本，也避免了大量民事诉讼的重复启动，然而其付出的代价是被害人的程序参与被极大地压缩，更多的是被动的利益接受者。尤其是在涉众型案件里，由于被害人人数众多、争议事项繁杂等因素，其争议大多时候被视作影响刑事审理效率的“负担”，实践中对被害人的权利保障极为有限。

在涉众型案件中，上述提到的两种程序并非并行存在、共同适用，而大多呈现替代关系。一旦某一案件被归入退赔程序，那么被害人一般就会被排除在刑事附带民事诉讼的范围之外，并且也很难另外提起独立的民事诉讼，这样的制度安排在客观层面上使得退赔程序的主导地位得以稳固，致使被害人的民事请求权高度依赖于刑事程序的运行结果。

（二）损失认定环节中被害人参与的制度性不足

在涉及众多利益相关者的竞合型刑民交叉案件中，被害人最为关键的利益诉求主要集中在损失数额的确定方面，而当前的刑事诉讼程序在这一环节为被害人参与提供的制度明显不够充分。

在侦查阶段，被害人一般会借助报案登记以及提交材料等形式来申报损失。由于案件体量非常大，侦查机关在进行事实查明工作时不可避免地会围绕犯罪构成要件来开展，而被害人的损失材料能否被采信以及能否被完整地归入证据体系，大多因缺少明确的反馈机制，导致被害人无法参与到损失认定的实质审查过程中，很难及时知晓自己申报的结果。

当案件进入审查起诉阶段后，损失数额的确认一般要依靠司法会计鉴定意见来进行。司法会计鉴定制度旨在为犯罪数额的认定工作提供服务，其证明标准和证明对象都以刑事责任追究为核心，这样的功能定位使得部分按照民事证明标准原本可以成立的损失请求，有可能因未达到刑事证明标准而被排除在认定范围之外。

被害人对上述排除结果缺少有效的异议途径，当前的程序并未为被害人提供针对鉴定意见提出补充鉴定或重新核实的清晰路径。一旦被害人损失认定结果形成，该结果会被直接应用于后续的裁判和执行中，这种用刑事证明标准来处理民事损失认定的方式在客观层面压缩了被害人权利实现的空间。

（三）审判与执行阶段中被害人权利实现的困境

涉众型经济犯罪案件的庭审重点主要围绕犯罪事实、主观故意以及量刑情节来展开，被害人损失问题一般处于从属位置。即使被害人委托律师参与诉讼，其范围大多也是局限于程序性陈述，很难对损失计算方法、鉴定范围或者遗漏事项进行充分质证。

执行阶段出现了更为突出的问题，刑事裁判文书侧重于定罪量刑，对涉案财物的处置以及退赔安排的表述一般较为原则化，这使得被害人难以判断自己是否能进入受偿范围。在执行过程中，涉案财物的变现、分配顺序和比例都由执行机关依据职权来决定，被害人对于执行结果的知情权和参与权非常有限。

三、对被害人参与刑事诉讼的改善建议

在涉及众多利益相关者的竞合型刑民交叉案件中，被害人无法通过另行提起民事诉讼来实现权利救济，其民事利益完全依赖于刑事程序的运行结果。若刑事程序没有给被害人提供充分且有效的参与机制，其民事权利在制度层面必然被系统性弱化。对现行程序进行针对性完善已不只是技术性改良问题，而是如何协调程序正义与实质正义的制度命题。

（一）合并刑事附带民事诉讼与退赔程序的必要性与可行性

在同一犯罪事实情形下，被害人提出民事赔偿主张，但由于案件类型不同，被分别适用刑事附带民事诉讼和退赔程序，这种制度分流在规范层面很难得到充分正当化。从权利性质的角度来看，无论是通过附带民事诉讼还是通过退赔方式，被害人主张的都是因犯罪行为产生的民事损害赔偿请求权，二者在实体法上并无差异。

在制度体系方面，退赔程序被明确规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六章“附带民事诉讼”中，这本身就说明其并非完全独立于刑事附带民事诉讼的制度设计，而更类似于后者的特殊适用形态。现行规范仅规定了退赔的处理方式却没有同时赋予被害人相应的程序性权利，使得该制度在运行过程中呈现出明显的“结果导向而程序控制”特点。

在涉众型案件中，被害人被排除在普通民事诉讼程序之外，就连刑事附带民事诉讼这个“简化版”的民事救济机制也不能适用，其权利的实现完全依靠司法机关的职权性处置，这样的制度安排实际上是以程序效率作为理由对被害人的程序参与权进行了整体性的让渡，其合理性本身就值得思考。

笔者建议，应在制度层面将退赔程序与刑事附带民事诉讼整合，统一纳入刑事程序的民事救济框架，明确被害人在该程序中享有的基本权利，包括陈述意见、提交证据、申请保全以及对损失认定结果提出异议等。此种整合并非简单地“移植”民事诉讼规则，而是在尊重刑事程序功能定位的前提下，最大程度引入民事程序里关于权利保障的基本理念。

（二）完善涉案财物处置程序中被害人损失认定机制

在涉及众多人员的经济犯罪案件中，对被害人损失数额的认定有两方面重要意义：其一，它直接影响了被告人犯罪数额的认定和量刑幅度；其二，它决定了被害人未来可获得退赔的具体范围。

现行的刑事程序在该问题上的制度规定明显不足。司法实践中，一般会依据司法会计鉴定意见确定犯罪金额和被害人损失金额，但在该鉴定意见形成过程中被害人几乎无法参与，因为刑事证明标准较高，部分依据民事证明标准原本可以成立的损失请求大多会因证据不足而被排除。这样的结果是并非损失事实不存在，而是程序未为其提供被发现和被核实的机会。

刑事审判阶段的庭审活动核心要点在于，犯罪构成事实以及法律适用方面并没有专门针对被害人损失金额设置调查、质证环节，即使被害人委托律师参与诉讼，对于鉴定意见中涉及自身损失的部分也很难进行充分质证。这样一种“损失认定缺席”的程序状况，导致被害人实际上只能被动接受既定结果。

笔者认为，在刑事程序里引入前置性损失核实机制十分必要。在审查起诉阶段或一审开庭前，设立独立于实体审判的损失确认程序，法官、检察官、辩护人、被害人代理人以及司法鉴定人员共同参与其中，集中核查被害人提交的证据材料，针对暂未达到刑事证明标准的损失部分展开补充调查，以此提升损失认定的完整性和准确性。

这样的程序安排不会对刑事审判的集中性造成削弱，而是可以在庭审之前将争议焦点梳理清楚，防止在审判阶段因损失数额方面的问题产生反复争论，更为完备、透明的损失认定流程同样可以提升司法会计鉴定意见的公信力，为后续涉及财产的执行工作奠定基础。

（三）健全被害人代表制度并引入法律援助机制

涉众型案件一个较为突出的特点是，被害人数量众多并且分布较为分散。让每一位被害人都单独参与刑事程序，不管是从成本方面考量还是从程序可行性方面来看都很难达成。然而，完全不让被害人参与到程序当中又会使得权利保障出现弱化的情形。

被害人代表制度能够兼顾效率与权利保障，通过推选诉讼代表参与诉讼可降低程序运行成本，同时避免被害人陷入“被代表”的不利境地。但在实践中存在两大制约因素：其一，诉讼代表大多缺乏法律专业素养，难以有效表达被害人群体的诉求；其二，代表与其他被害人之间缺乏有效的信息沟通机制，容易导致出现“代表异化”现象。

建议引入法律援助机制补位。在涉众型案件中的受偿率一般较低，若要求被害人自行承担律师费用不符合成本效益的相关原则，也容易在被害人之间引发新的不公平状况。而让法律援助机制参与进来、为被害人代表指派法律援助律师具有较大的合理性。

从现行制度的功能方面来看，法律援助律师可协助被害人代表完成损失核实以及意见表达等相关工作，并且可以在被害人群体和司法机关之间构建起稳定的沟通路径，借助专业的解释来减少被害人对于裁判结果的不理解，这种“程序性安抚”也是提升司法公信力的重要保障。

发表时间：2026-03-06        作者：奚玮        来源：《中国律师》杂志

笔者辩护过的两起快递行业高管及加盟商被控职务侵占案件，经充分辩护和诉讼程序推进，上海市某区人民法院采纳律师辩护意见，对案件定性或指控事实作出有利于被告人的认定。本文复盘【（2024）沪0118 刑初 548 号】陈某某被控职务侵占案和【（2025）沪0118 刑初 333 号】王某某、胡某等人被控职务侵占案两起案件事实，剖析快递行业有关特点，以提炼此类案件的有效辩护思路。

一、案情回顾与辩护成效

案例一：陈某某被控职务侵占案，B模式面单转售与集货套取阶梯返利的定性争议

本案被告人陈某某身兼两职，既是某快递公司某区的副总经理，又是该快递公司加盟网点“XZ网点”的实际经营人。公诉机关指控其利用职务便利，在无实际大客户的情况下，违规为自身经营的网点获取“B模式市场营销协议”下的低价面单，并将面单转售给其他网点经营者，从中赚取差价。同时在 “阶梯性返利政策”期间，陈某某通过违规“集货”（即汇集其他网点的货量至自己网点发货）的方式，套取公司高额返利。以上两项合计造成快递公司损失近3000万元。

笔者接受委托后，将辩护核心聚焦于行为性质的界定，提出该快递公司各地网点由各加盟公司负责运营，陈某某是“XZ网点”的实际控制人，而“XZ网点”获取“B模式”优惠价格并转售面单的行为，属于加盟商在合同框架内的市场经营行为，所获利润归属于加盟公司而非其个人，不符合职务侵占罪中“将本单位财物非法占为己有”的构成要件。至于其“集货”行为，是在公司默许甚至鼓励下，为冲量、提升市场份额而采取的常见商业策略，且该政策经总部批准，陈某某并无侵占的故意。法院审理后作出部分无罪认定：采纳了集货套取返利不构成职务侵占的辩护意见，认定该项指控证据不足；仅认定面单转售行为构成职务侵占，判处陈某某有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元。

案例二：王某某、胡某等人被控职务侵占案，“3+1 补贴”性质与超区管理的罪名之争

本案源于某快递公司报案，被告人王某某系快递公司总部数据维护组经理，负责全国加盟网点基础信息维护及“超区件”区域开通审核工作，被告人胡某系某地加盟商。公诉机关指控王某某利用职务便利，通过延迟或豁免开通上述网点的“超区”区域，帮助胡某长期违规获取“3+1补贴”，造成公司损失8800余万元，以共同职务侵占罪提起公诉。

该案涉及快递行业的加盟模式和内部补贴机制。笔者接受委托后，通过全面梳理该公司内部文件，分析论证涉案网点获取的补贴并不违反公司规定。据该快递公司规定，“超区件”指已开通区县下未开通乡镇的快件，而“无网点件”指整个县级区域未开通网点。胡某经营的网点下有多个县级区域没有开通网点，其代发快递获得补贴并不违规。而公诉机关将“超区件”和“无网点件”二者混为一谈，错误套用“超区件”作为“无网点件”开通标准，进而认为胡某在王某某的帮助下共同侵占本单位的快递补贴。该案辩护中，还涉及“3+1补贴”资金来源问题，案件证据证实，补贴资金存于发件网点的预付款账户，经由某快递公司系统结算后支付给派件网点，其本质是加盟商之间的资金结算行为，某快递公司在此过程中仅提供结算平台并收取1元/票的手续费，并未产生财产损失。法院审理后最终采纳笔者关于案件定性的辩护意见，认定公诉机关指控的职务侵占罪不成立，改判王某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；胡某等人犯对非国家工作人员行贿罪，分别判处一年二个月至一年七个月有期徒刑。

二、快递行业职务侵占案的特征

上述两案虽案情各异，但反映出快递行业职务侵占有别于其他行业的一些特征，进而构成了有效辩护的认知基础。

（一）总部、省（区、市）、加盟商三层架构与利用职务便利判断

快递公司通常由总部（管理平台）、各省（区、市）（管理单元）和若干加盟商（独立法人）构成，涉案人员常兼具多重身份。如陈某某既是公司管理人员又是加盟商，其行为发生在政策制定、利益分配与加盟商经营的交叉地带，可能同时涉及职务行为与经营行为。区分行为人是利用“公司管理人员”的职务便利，还是“加盟商”可以享有的经营优惠政策，成为罪与非罪的核心前提，这也是两案辩护中均需突破的关键要点。

（二）预付款系统下的财产归属分析

快递行业采用预付款系统进行内部结算，加盟商资金存入总部账户后由系统记账，按照结算周期进行结算后，由系统划转。从形式上看资金由总部管理，因而是刑法意义上的“本单位财物”。但胡某职务侵占案的判决，在查明事实的基础上作出了不同的判断，预付款系统只是一个记账平台，记录网点经营者因业务的变化而发生的资金变化。快递公司对网点汇入至公司预付款账户内的资金虽有管理之职，但不能随意处置网点的资产。揽件网点、派件网点对各自在预付款系统内的资金可随时关注，在网点的业务未发生变化的情况下，快递公司并不能随意处置网点在预付款系统内的资金。有了业务，资金才可能发生变化，否则快递公司不能随意处置网点在预付款内的资金，据此否定了该资金属于“本单位财物”的指控意见。

（三）行业政策背后的商业逻辑与刑事认定的冲突

快递行业出现的“B模式”“阶梯返利”“3+1 补贴”等政策均具有市场拓展、业务激励的商业属性：“B模式”旨在稳定大客户；“阶梯返利”用于提升市场份额；“3+1补贴”则是为鼓励偏远地区派送，以提升网络覆盖面和服务质量。然而公诉机关有时会孤立地看待行为人获利结果，辩护律师需深入解读这些商业规则（如市场份额、网络稳定），将被告人的行为置于特定的商业逻辑与公司整体战略中评价，如案例一的集货行为本质是行业常见的冲量策略，案例二的补贴获取符合加盟商正常经营预期。

（四）主观故意是商业逐利还是非法占有

快递行业竞争激烈，加盟商或区域负责人常采取“打擦边球”策略（如集货、延迟上报超区数据）维持经营。此类行为能否定性为刑事犯罪，需要严格、审慎地把握，关键在于区分主观上是商业逐利还是非法占有。如陈某某案中，辩护人强调其集货行为在系统中留有完整记录，公司完全有能力监控却未制止，暗示了公司的默许态度。又如胡某案中，辩护人强调胡某网点派送无网点件并不在加盟合同约定的范围内，其实际派件后有权获取公司的政策补贴，不能判断其主观具有非法占有目的。

三、快递行业职务侵占案的有效辩护要点

（一）事实之辩——解构商业模式，还原行为本质深入梳理公司内部规定、加盟合同及结算流程，精准界定行为性质。案例一中，辩护人以加盟合同为依据，区分加盟商经营行为与个人侵占行为的界限。案例二中，通过分析快递公司《超区不退件实施办法》《预付款系统说明》，明确“3+1 补贴”的资金流向与公司角色，证实快递公司并非财产被害人。同时注重调取系统记录、审批文件等客观证据，印证行为的合规性或公司的默许态度，进而证明该行为具有合理的商业属性。由于快递业特有的总部、省（区、市）、加盟商三级架构，使得职务之便的判断趋于复杂。严格界定行为人职责范围，将不具备资金管理、处置权限的人员排除在犯罪主体之外，亦是辩护时需要关注的重点。

此外，审计报告往往是此类案件的关键证据之一，而审计机构依据的事实是侦查机关提供的，侦查机关的事实又多来源于被害单位陈述或提供的材料，由此造成被害方主张在不加辨析的情况下成为了审计依据，因此辩护时要对审计依据保持合理质疑。案例一中，辩护人指出返利损失的审计结论缺乏实际损失依据；案例二中，辩护人质疑审计报告仍沿用已废止的“日派件20票”开通标准，导致数额认定错误。与此同时，强化无罪证据的收集与呈现，如公司政策文件、系统操作记录、加盟合同条款等，据此否定和削弱审计报告的证明力。

（二）法律之辩——厘清财产属性，辨析行为性质

财产是否属于“本单位财物”，这是动摇职务侵占罪根基的关键。此类案件往往因总部认为加盟商获取了不该获取的利益而案发，至于该利益是不是本单位的财物损失需要辩护人充分地加以关注：公司总部是否有实际的财产损失；涉案财物是公司总部拥有所有权的财产，还是其受托管理、代收代付的加盟商财产；公司总部的“损失”是否只是一种基于内部考核的“预期利益损失”，而非刑法意义上的财产减损。

（三）情理之辩——结合行业生态，倡导谦抑司法

要充分考量快递行业加盟模式的特殊性，客观呈现加盟商的经营压力与行业普遍做法。如案例一中的集货冲量、案例二中的超区派送补贴，均是快递行业内为应对市场竞争的常见策略。在辩护中向法庭说明行业生态，强调刑事处罚应区分违规经营与刑事犯罪的界限，避免过度刑事化，实现法理与情理的平衡。如笔者在胡某案发表辩护意见时专门分析了胡某的行为动机，客观、真实地表达其种种不易，将事理、法理与情理相融合，从而提升了辩护的质效。

快递行业职务侵占案件的争议核心，往往源于行业特殊的商业模式、多层级架构与复杂的资金结算体系，罪与非罪、此罪与彼罪的界限极易模糊。成功的辩护不仅需要精准适用法律条文，更需深入理解行业规则与商业逻辑，从事实、法律、证据多维度构建辩护体系。通过解构商业模式还原行为本质、厘清财产属性、切割犯罪构成、结合行业生态争取司法谦抑，才能最大限度维护当事人合法权益，实现裁判的精准与公允。

发表时间：2026-01-20        作者：刘粤华、项佳乐、赵青航        来源：《中国律师》杂志

《中华人民共和国刑法修正案（七）》（简称《刑法修正案（七）》）首次将侵犯公民个人信息情节严重的行为增设为犯罪。因进一步保护公民个人信息安全的现实需要，《中华人民共和国刑法修正案（九）》（简称《刑法修正案（九）》）对本罪作出修改完善，加大了对公民个人信息的刑法保护力度。之后，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（简称《解释》）颁布实施。本文从法律规定出发，结合有关司法案例，探讨本罪法定从重处罚情节的认定，并基于辩护律师的视角提出相应的辩护思路，以期对律师刑事辩护业务有所助益。

一、关于“从重处罚”的认定

《中华人民共和国刑法》（简称《刑法》）第二百五十三条之一第二款规定：“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。”据此，侵犯公民个人信息罪从重处罚情节应具备以下两个要件：第一，在危害行为上，须违反国家有关规定出售或者提供公民个人信息；第二，在行为对象上，须为履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息。

（一）从重处罚的前提：具有违反国家有关规定出售或提供公民个人信息的危害行为

本款规定的危害行为应满足两个方面的要求，一是行为须违反前置法的规定；二是须具备出售或提供公民个人信息的行为。

1.行为违反前置法规定。

侵犯公民个人信息罪具有法定犯的属性，以违反前置法规定作为构成犯罪的前提，而本款中“国家有关规定”的范围是判断行为前置法违法性的基础。《解释》第二条规定：“违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的‘违反国家有关规定’。”基于此，可以作出以下推论：一是“国家有关规定”包含“部门规章”，在范围上大于《刑法》第九十六条所明确的“国家规定”；二是《解释》第二条属于封闭式列举，未后缀“等”字，故不包含地方性法规、规章。在犯罪圈的扩张层面，一方面，信息时代网络科技的迅速迭代使侵犯公民个人信息的犯罪行为呈现多样化、复杂化、隐蔽化的特征，而法律、行政法规的制定、修改周期相对较长，故有必要涵盖部门规章；另一方面，若将部门规章排除在外，可能导致司法实践在处理具体案件时缺乏判断获取、出售、提供公民个人信息是否合法的基准，不利于司法实务操作。在犯罪圈的限缩层面，若将地方性法规、规章纳入，可能导致各地定罪量刑标准的差异。由此，在我国个人信息保护法律体系不断完善的背景下，司法实践应着重把握《刑法》所明确的本款的前置法范围，防止犯罪圈的不当扩张或限缩。

2.须存在出售或提供公民个人信息的行为。

作为侵犯公民个人信息罪构成要件的危害行为可以分为两种类型，一类是出售或者非法提供个人信息的行为，即《刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款规定的危害行为；另一类是窃取或者以其他非法方法获取个人信息的行为，即《刑法》第二百五十三条之一第三款规定的危害行为。《解释》第四条规定：“在履行职责、提供服务过程中收集公民个人信息的，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的‘以其他方法非法获取公民个人信息’”。该规定与《刑法》第二百五十三条之一第二款均有“履行职责”和“提供服务过程中”的表述，但《解释》未明确此种情况下是否应当从重处罚。对此，笔者建议立足条文的整体规定，通过体系解释的方法予以明晰。

在侵犯公民个人信息罪的前三款规定中，第二款规定的从重处罚情节为第一款涵盖的犯罪情节之子集，而第一款规定的实行行为与第三款规定的实行行为是互斥关系，故侵犯公民个人信息罪的法定从重处罚情节限于出售或者提供的行为，不包含非法获取的行为。实践中不乏在履行职责或提供服务过程中收集信息却未向他人提供的情形，此时不适用本款规定予以从重处罚。当实行行为存在“履行职责或者提供服务”这一特征时，不可盲目依照本款从重处罚，还应具体区分“获取”与“出售或者提供”这两类行为。

（二）从重处罚的核心：履行职责或者提供服务过程中获得

适用本款规定对侵犯公民个人信息的犯罪行为从重处罚的核心在于判断行为对象是否属于“履行职责或者提供服务过程中获得”。为此，既要求信息为单位合法获取，又要求信息为行为人有权获取，具体如下。

1.单位合法获取信息。

作为本款行为对象的公民个人信息在初始来源上具有特殊性，即此种信息须为单位在履行职责或者提供服务的过程中依法获取的信息。之所以作此限缩理解，有两个方面的理由。一方面，本款的行为对象需要具有合法的初始来源。在《刑法修正案（七）》通过后，有学者指出：“应当注意的是，这个信息是单位在履行职责或者提供服务过程中获得的信息，也就是说利用‘公权力’或者提供公共服务过程中依法获得的信息。”后《刑法修正案（九）》出台，立法机关的有关部门亦对此作出说明：“《刑法》第二百五十三条之一第二款规定的犯罪中的信息必须是单位在履行职责或者提供服务过程中获得的信息，也就是说利用公权力或者在提供公共服务过程中依法获得的信息……”可见，对该罪的此种限缩始于《刑法修正案（七）》，并延续至《刑法修正案（九）》；另一方面，基于罪责刑相适应原则，本款的行为对象是公众出于信赖、为配合管理或接受服务而依法提供的个人信息，故信息获取者负有的妥善保管义务更甚于非法获取者。相应地，泄露此类信息的行为不但在个人层面侵害了公民个人信息权，减损公民对依法收集信息单位的信赖利益，亦可能在社会层面导致有关单位后续获取信息以履行职责或提供服务的困难。由此笔者认为，为充分、客观评价此种犯罪行为的社会危害性，《刑法》对其予以从重处罚。

2.行为人有权获取信息。

本款规定的主体既可以为单位，也可以是自然人，但由于单位本身获取信息需满足合法性要求，故“行为人有权获取信息”是针对单位内部人员（自然人主体）的身份要求。回归本款规定的立法沿革，并结合有指导意义的司法案例进行分析，可知单位内部的有权人员应为“按照机关或单位的相关规定或工作安排，有权对本机关或本单位合法获取的个人信息行使管理、控制、查阅等权力的部分人员”。本款规定是《中华人民共和国刑法（2009年修正）》第二百五十三条之一第一款的规定，彼时一般认为该款的行为人应限于有权人员，对于无权接触信息的内部人员，即使利用职务之便获取信息后予以非法出售或提供，只构成非法获取个人信息罪。后《刑法修正案（九）》将《刑法修正案（七）》第二百五十三条之一第一款的入罪规定调整为第二款的从重处罚规定，并扩大了犯罪主体的范围，即“所有在履行职责或者提供服务过程中可以收集、获得公民个人信息的单位和个人”。尽管主体外延有所扩大，但仍应为有权管理、控制、查阅公民个人信息的人员这一身份内核并未改变。

二、关于从重处罚的无罪辩护

辩护人在对侵犯公民个人信息罪法定从重处罚情节进行辩护时，可选择以无罪辩护为“前锋”、量刑辩护为“后盾”的辩护思路，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的权利，实现有效辩护。鉴于对从重处罚情节的辩护本质上属于量刑辩护，本文在无罪辩护方面暂聚焦于前文所述的前置法违法性问题。

行为无前置法违法性则无刑事违法性，行为具有前置法违法性不必然具有刑事违法性。由此，辩护人可基于以下两个方面作无罪辩护。

第一，对于合乎前置法的行为，辩护人可将行为无前置法违法性作为辩护理由。《中华人民共和国个人信息保护法》（简称《个人信息保护法》）是侵犯公民个人信息罪的重要前置法之一，辩护人可基于该法第四条第一款规定的匿名化处理和第十三条规定的其他合法信息处理行为论证犯罪嫌疑人、被告人的行为不符合“违反国家有关规定”这一要件，进而证立犯罪嫌疑人、被告人无罪。试举一例，《个人信息保护法》第十三条第一款第一项规定了“取得个人的同意”这一正当化事由，在依法取得被害人同意的情况下，行为人出售或者提供的行为不具有法益侵害性，故《刑法》应与前置法作出一致的合法评价。应当注意的是，被害人同意包括明示的同意与默示的同意。

第二，对于违反前置法的行为，辩护人可将行为无刑事违法性作为辩护理由。具体而言，一方面，侵犯个人信息权益行为承担的法律责任具有递进性，不法行为按照情节轻重依次适用侵权责任、行政责任和刑事责任。本罪中，情节严重是行为人由民事侵权、行政违法转化为刑事犯罪的必要条件，其司法认定问题属于事实认定问题，涉及证据的审查判断，故辩护人可以从证据能力、证明力以及证明标准的角度展开辩论；另一方面，作为保障法与后置法，《刑法》具有宽容性。对于法益侵害程度较小的案件，辩护人可基于犯罪嫌疑人、被告人出售或提供信息的种类、数量、行为目的与行为后果等要素，综合全案论证不法行为的法益侵害性较弱、社会危害性较低，仅具有民事违法性或行政违法性。

三、关于从重处罚的量刑辩护

有学者提出，相较于无罪辩护，量刑辩护的结果则在于推翻检察机关量刑建议的基础上，说服法官接受辩方提出的有利于被告人的量刑方案。为此，一方面，辩护人要善于拆解公诉人的量刑建议；另一方面，辩护人也可以通过积极辩护方式提出更有说服力的量刑意见。

第一，辩护人在深入研究案卷材料、全面掌握案情的基础上，可根据本罪法定从重处罚情节的构成要件拆解公诉方的相关量刑建议。具体而言，一是实行行为的抗辩。侵犯公民个人信息罪的法定从重处罚情节仅限于“出售”与“提供”的行为。非法获取的行为即使是“在履行职责、提供服务过程中”，仍不属于本罪法定从重处罚的范围；二是信息初始来源的抗辩。本罪法定从重处罚的行为对象应系单位合法获取的信息。对此，辩护人可先确定单位的职能（责）范围或经营范围，结合《个人信息保护法》第五条的规定，根据信息处理的合法、正当、必要和诚信原则来界定单位的信息收集范围；三是量刑身份的抗辩。本罪法定从重处罚的自然人主体是有权主体。对此，辩护人应着重把握量刑身份中“有权”这一核心特征，根据相关法律规定、单位内部规章制度，结合行为人的具体职务与相应职责综合判断行为人接触信息的权限，从而判定行为人是否符合本款要求的主体资格。此外，根据禁止重复评价原则，若公诉方已依据《解释》第五条第一款第八项的规定认定行为人构成犯罪，则不宜再援引《刑法》第二百五十三条之一第二款的规定对行为人予以从重处罚。

第二，积极辩护提出更为有力的量刑意见。一方面，律师应主动调查取证，发掘有利的既存量刑情节，通过走访、调查收集可以证明犯罪嫌疑人、被告人主观恶性低、社会危害性小的证据材料，以及前科情况、具体家庭状况、基层社区矫正部门帮教条件等与缓刑相关的信息，为犯罪嫌疑人、被告人争取更为轻缓的量刑结果；另一方面，律师应与委托人协同合作，经充分沟通协商，在量刑辩护方案上达成共识，进而说服委托人自首、立功、认罪认罚、积极退赃退赔、与被害人达成和解协议、取得被害人谅解等，帮助委托人形成有利的后发量刑情节。

有效，权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。